Distacco transfrontaliero alla luce del nuovo D.Lgs. n. 136/2016

Il

D.Lgs. 17 luglio 2016, n. 136

, pubblicato in G.U. 21 luglio 2016, n. 169 e in vigore dal 22 luglio 2016 attua la

direttiva 2014/67/UE

(c.d. direttiva Enforcement) relativa al distacco nell'ambito di una prestazione di servizi che le imprese presenti nel territorio di uno Stato membro effettuano, tramite i propri lavoratori, nel territorio di un altro Stato membro. In premessa va ricordato che la

direttiva 2014/67/UE

non ha modificato direttamente la precedente

direttiva 1996/71/CE

sul distacco ma interviene sul

regolamento

UE 1024/2012

, in materia di cooperazione amministrativa da realizzare mediante un sistema di informazione del mercato interno.

La ratio della direttiva

enforcement

, come si evince dalla denominazione, è quella di rafforzare i meccanismi di tutela dei diritti dei lavoratori e di prevenzione degli abusi, in applicazione della precedente direttiva del 1996, al fine di contrastare la diffusione di fenomeni di distacco fraudolento e promuovere l'adozione di comportamenti virtuosi da parte delle imprese. A tale proposito si sottolinea che l'Italia, pur in assenza di un riconoscimento normativo erga omnes dei contratti collettivi, si è avvalsa della possibilità prevista dalla

Direttiva

19

96/71

/CE

di adottare i contratti nazionali di categoria come riferimento, lasciando aperte, tra l'altro, diverse problematiche, si pensi ad esempio al riconoscimento dei livelli decentrati di contrattazione.

In attuazione della

Direttiva 1996/71

/CE

, fino all'entrata in vigore del

D. Lgs. n. 136/2016

, il

Decreto Legislativo

25 febbraio 2000,

n. 72

si applicava a tutte le imprese ubicate in paesi dell'UE diversi dall'Italia nelle ipotesi in cui, in occasione di prestazione di servizi transnazionali, distaccavano un lavoratore in territorio italiano. Le predette disposizioni sono state poi estese anche alle imprese ubicate in uno Stato non membro della UE, come disciplinato dalla Circolare Ministero Lavoro n. 82 del 23 novembre 2000. La norma precisava che per lavoratore distaccato s'intende colui che, abitualmente occupato in un paese membro della UE, è chiamato a svolgere il proprio lavoro in territorio italiano per un periodo predeterminato, laddove il rapporto di lavoro instaurato tra l'impresa beneficiaria del servizio ed il lavoratore distaccato è sottoposto alle disposizioni legislative, regolamentari, amministrative e contrattuali applicate a coloro che in Italia svolgono funzioni analoghe ai distaccati. Il committente, pertanto, è obbligato in solido con l'appaltatore transnazionale a corrispondere al lavoratore distaccato una retribuzione che garantisca il rispetto dei minimi contrattuali, garantendogli un trattamento normativo non inferiore a quello spettante ai propri dipendenti. La norma forniva, inoltre, alcuni chiarimenti in merito alle modalità ed ai termini per il rilascio delle autorizzazioni al lavoro, dei visti di ingresso e dei permessi di soggiorno per lavoro subordinato, con particolare riferimento ai lavoratori dipendenti temporaneamente trasferiti dall'estero presso imprese italiane o straniere, residenti in Italia, per svolgere in Italia determinate prestazioni oggetto di contratto di appalto, stipulato tra le imprese residenti o aventi sede in Italia e quelle residenti o aventi sede all'estero.

Il

D. Lgs. 25 febbraio 2000, n. 72

è stato abrogato dall'

art. 26 del D. Lgs. n. 136/2016

che sarà esaminato nei paragrafi seguenti.

Il

decreto legislativo n. 136/2016

recepisce sia le norme contenute nella citata

direttiva 2014/67/UE

che quelle contenute nella

direttiva 1996/71/CE

e nel

D. Lgs. n. 72/20

00

abrogato. Le finalità perseguite dal legislatore comunitario, ora trasposte nella norma statale, sono essenzialmente due: il contrasto alla pratica del distacco abusivo e la cooperazione amministrativa tra gli Stati membri.

Il primo obiettivo è quello di evitare la violazione dei diritti dei lavoratori e la concorrenza sleale tra le imprese, attuata attraverso comportamenti di dumping sociale; il secondo obiettivo è la realizzazione di un sistema di monitoraggio sul distacco dei lavoratori, che garantisca la diffusione di informazioni, atti e documenti in maniera omogenea attraverso la cooperazione tra Stati membri.

Il Decreto si applica alle imprese stabilite in un altro Stato membro che distaccano in Italia uno o più lavoratori, in favore di altre imprese, appartenenti allo stesso gruppo o diverse; si applica altresì alle agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in un altro Stato membro che distaccano lavoratori in Italia (per queste agenzie non è richiesta l'autorizzazione prevista dall'

art. 4 del D. Lgs. n. 276/2003

se dimostrino di operare in Italia in forza di un provvedimento amministrativo equivalente rilasciato da altro Stato membro); si applica inoltre alle imprese del settore del trasporto su strada, anche alle ipotesi di cabotaggio di cui al capo III del

regolamento (CE) n. 1072/2009

e del capo V del regolamento (CE) n. 1073/2009 (

il

Regolamento

(

CE

)

n. 1072 del 21 ottobre 2009 all'art. 2,

punto 6), per "trasporti di cabotaggio" intende i "trasporti nazionali di merci effettuati per conto terzi, a titolo temporaneo, in uno Stato membro ospitante". Non si configura un'operazione di cabotaggio, ma un normale trasporto intracomunitario qualora l'intero complesso veicolare salga o scenda dal treno o dal traghetto. A decorrere dal 1 gennaio 2012 il cabotaggio in territorio italiano può essere eseguito da tutte le imprese stabilite negli Stati membri dell'UE, inoltre a decorrere dal 4 dicembre 2011, l'entrata in vigore del

regolamento

(

CE

)

n. 1073/2009

fissa norme comuni per l'accesso al mercato internazionale dei servizi di trasporto effettuati con autobus).

Si evidenzia la mancanza di ulteriori dettagli in merito alla locuzione "provvedimento amministrativo equivalente" prevista per le agenzie di somministrazione di lavoro stabilite in altro Stato membro, vulnus che probabilmente andrà colmato dalle valutazioni degli organi ispettivi allorquando, trovandosi di fronte ai casi di distacco provenienti da agenzie di somministrazione straniere, dovranno esaminare attentamente la previsione di titoli autorizzatori specifici da parte dello Stato di provenienza, posto che le regole del mercato interno non consentono ai singoli Stati di imporre oneri aggiuntivi rispetto a quelli che permettono l'esercizio legittimo dell'attività di somministrazione nel Paese di origine.

Da ultimo si precisa che, per esplicita previsione del comma 6 del medesimo art. 1, il decreto in esame non si applica al personale navigante delle imprese della marina mercantile.

L'art. 3 del

d.lgs. n. 136/2016

in esame definisce in maniera puntuale gli elementi da valutare per la verifica dell'autenticità del riscatto e dell'attività effettivamente esercitata dall'azienda distaccante, colmando l'assenza di specifici obblighi procedurali che fino ad oggi non consentivano controlli incisivi sul fenomeno del distacco con ricadute negative sull'efficacia delle procedure ispettive e sull'effettiva sanzionabilità dei comportamenti illegittimi.

Gli elementi elencati dalla norma sono: il luogo in cui l'impresa ha la sede legale ed amministrativa, i propri uffici o reparti, il luogo in cui l'impresa è registrata alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura ovvero l'albo professionale, il luogo in cui i lavoratori sono assunti, quello in cui risulti occupato il personale amministrativo e quello da cui sono distaccati i lavoratori. Gli organi di vigilanza devono inoltre valutare il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell'attività, la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall'impresa distaccante, sia con i clienti che con i lavoratori, il numero dei contratti eseguiti o l'ammontare del fatturato realizzato dall'impresa nello Stato membro di stabilimento, oltre ad qualunque altro elemento utile a fornire una valutazione complessiva.

Tra gli elementi da valutare risultano altresì la verifica della circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente la propria attività nello Stato da cui risulti distaccato e che egli torni o sia tornato a prestare l'attività nello Stato membro di provenienza, che il datore di lavoro distaccante provveda alle spese di viaggio, vitto e alloggio, la data di inizio del distacco e la temporaneità dell'attività lavorativa svolta in Italia, l'esistenza di certificazioni relative alla legislazione sociale applicabile e la verifica di eventuali periodi precedenti nei quali la stessa attività sia stata svolta dal medesimo lavoratore o da altro lavoratore distaccato.

Qualora il distacco non risultasse autentico il lavoratore sarà considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione ed ai sensi del comma 5 dell'articolo in esame, sarà comminata una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, sia al soggetto distaccante che al soggetto utilizzatore. L'ammontare della sanzione non potrà in ogni caso essere inferiore a 5.000 euro né superare il limite di 50.000 euro.

Laddove il distacco non autentico riguardi lavoratori minorenni la norma prevede l'arresto fino a 18 mesi e l'ammenda pari a 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione, aumentata fino al sestuplo.

L'

art. 4 del D. Lgs. n. 136/

2016

ribadisce il principio già contenuto nel

D. Lgs. n. 72/2000

prevedendo che ai lavoratori distaccati si applicano, durante il periodo di distacco, le medesime condizioni di lavoro e di occupazione previste per i lavoratori che effettuino prestazioni analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco, pertanto è fatto obbligo di applicare la normativa italiana ed i contratti di categoria normalmente applicati, fanno eccezione i lavoratori addetti alle attività di assemblaggio iniziale o di prima installazione di un bene nei contratti di fornitura di beni, indispensabili alla messa in funzione del bene fornito ed eseguiti da lavoratori qualificati e specializzati dell'impresa di fornitura, quando la durata dei lavori, in relazione ai quali è stato disposto il distacco, non sia superiore a 8 giorni, escluse alcune attività del settore edilizio individuate nell'allegato A allo stesso decreto (attività di realizzazione, riadattamento, manutenzione, modifica o eliminazione di edifici, in particolare si tratta di scavi, sistemazione e costruzioni, montaggio e smontaggio di prefabbricati, assetto o attrezzatura, trasformazione, rinnovo, riparazione o smantellamento, lavori di demolizione, di manutenzione per lavori di pittura e pulitura o di bonifica).

Per quanto concerne le condizioni di lavoro dei lavoratori oggetto di somministrazione, il decreto rimanda espressamente a quanto previsto dall'

art. 35, comma 1, D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81

.

È prevista l'applicazione delle norme in materia di responsabilità solidale nelle ipotesi di distacco di cui all'

art. 1,

comma 1 del

D.lgs. n. 136/2016

, in esame mentre, per i casi di somministrazione, l'utilizzatore è obbligato solidalmente con il somministratore per i trattamenti retributivi e per gli obblighi contributivi, per effetto dell'espresso rinvio all'

art. 35, comma 2 del D.Lgs. n. 81/2015

.

In materia di responsabilità solidale tra vettore e committente, nei casi di distacco nell'ambito dei contratti di trasporto (

art. 1,

comma 4) si applica il contenuto dell'art. 83-bis, commi da 4-bis a 4-sexies, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificati dalla legge 23 dicembre 2014, n. 190 (legge di Stabilità 2015).

A tutela dei propri diritti, i lavoratori distaccati che abbiano prestato attività lavorativa in Italia possono agire in sede amministrativa o giudiziale.

Al fine di garantire adeguata diffusione tra imprese e lavoratori delle informazioni sulle condizioni di lavoro e di occupazione, il legislatore ha previsto la costituzione di un osservatorio presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, avente funzioni di monitoraggio sul distacco e con il compito di formulare proposte relative alle informazioni da pubblicare sul sito del Ministero e di proporre iniziative relative alla pratica del distacco.

L'osservatorio avrà accesso ai dati specifici relativi ai distacchi grazie ad una convenzione con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e con l'ANPAL.

L'osservatorio sarà composto da tre rappresentanti delle organizzazioni sindacali dei lavoratori, tre rappresentanti delle organizzazioni sindacali dei datori di lavoro, due rappresentanti del Ministero del lavoro, un rappresentante dell'ANPAL, uno dell'INPS, uno dell'Istituto per lo sviluppo della formazione professionale dei lavoratori ed uno designato dalla Presidenza del Consiglio.

Nell'

art. 7

D.lgs. n. 136/2016

si specificano le indicazioni da fornire sul sito internet del Ministero del lavoro, in particolare è stabilito che le informazioni riguardanti le condizioni di lavoro e di occupazione applicabili ai lavoratori distaccati in Italia, i contratti collettivi applicabili, con particolare riferimento ai minimi salariali ed agli elementi costitutivi della retribuzione, le procedure previste per sporgere denuncia ed i soggetti a cui rivolgersi, saranno pubblicati in lingua italiana e inglese, in modo trasparente, chiaro e dettagliato anche conformemente agli standard di accessibilità previsti per le persone con disabilità.

In merito alla cooperazione amministrativa, il successivo art. 8, prevede lo scambio di informazioni attraverso il sistema europeo di Informazione del Mercato Interno (IMI) ovvero per via telematica entro e non oltre venticinque giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta e entro due giorni lavorativi nei casi urgenti che richiedano la consultazione dei registri. L'Ispettorato nazionale del lavoro dovrà rispondere tempestivamente alle richieste motivate pervenute dalle autorità richiedenti e provvedere a controlli ed ispezioni per verificare l'autenticità dei distacchi e reprimere i casi di abusivismo. Tra le prerogative dell'Ispettorato nazionale del lavoro si annoverano altresì la pianificazione e lo svolgimento di accertamenti ispettivi ai sensi del successivo

art. 11 del D.Lgs. 136/2016

, nel rispetto del principio di proporzionalità e non discriminazione e secondo le vigenti disposizioni in materia di cooperazione amministrativa tra gli Stati membri dell'Unione Europea.

Ai sensi del successivo

art. 10

D.lgs. n. 136/2016

è fatto obbligo all'impresa che distacca lavoratori in Italia di comunicare il distacco al Ministero del lavoro e delle politiche sociali entro le ore ventiquattro del giorno antecedente l'inizio del distacco e di comunicare tutte le variazioni successivamente intervenute, entro 5 giorni.

La comunicazione preventiva di distacco deve contenere:

a) dati identificativi dell'impresa distaccante;

b) numero e generalità dei lavoratori distaccati;

c) data di inizio, di fine e durata del distacco;

d) luogo di svolgimento della prestazione di servizi;

e) dati identificativi del soggetto distaccatario

f) tipologia di servizi;

g) generalità e domicilio eletto del referente elettivamente domiciliato in Italia incaricato di inviare e ricevere atti e documenti (obbligo previsto dal medesimo

art. 10, comma 3, lett. b

)

D.lgs. n. 136/2016

);

h) generalità del referente con poteri di rappresentanza per i rapporti con le parti sociali per la negoziazione collettiva di secondo livello (obbligo previsto dal medesimo articolo 10, comma 4);

i) numero del provvedimento di autorizzazione all'esercizio dell'attività di somministrazione, in caso essa sia richiesta dalla normativa dello Stato di stabilimento.

Le modalità di effettuazione delle previste comunicazioni saranno stabilite con apposito decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali da emanare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo in esame.

Fa capo all'impresa distaccante l'obbligo di conservare copia in lingua italiana della documentazione relativa al rapporto di lavoro, per due anni dalla cessazione del distacco.

La violazione degli obblighi di comunicazione del distacco è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria di importo variabile da 150 euro a 500 euro, per ogni lavoratore interessato.

La violazione degli obblighi di conservazione della documentazione è punita con una sanzione amministrativa pecuniaria di importo variabile da 500 euro a 3.000 euro per ogni lavoratore interessato.

La violazione degli obblighi di designazione del referente domiciliato in Italia ovvero del referente con poteri di rappresentanza, sarà punita con una sanzione amministrativa pecuniaria ben più consistente, di importo variabile da 2.000 euro a 6.000 euro.

Il capo IV del

D.Lgs. n. 136/2016

prevede un complesso di disposizioni finalizzate a garantire l'effettività dell'applicazione e dell'incasso delle sanzioni anzidette, stante l'applicazione delle stesse a soggetti che hanno sede in un altro Stato.

All'Ispettorato nazionale del lavoro spetta la competenza a trasmettere, attraverso il sistema IMI, all'autorità competente dello Stato estero, la richiesta di notifica dei provvedimenti amministrativi o giudiziari e le richieste di recupero delle relative sanzioni. I presupposti per tali richieste sono l'impossibilità di notificare i provvedimenti o di recuperare gli importi applicando le disposizioni e le misure interne all'ordinamento italiano e l'inoppugnabilità del provvedimento amministrativo o giudiziario.

Le nuove norme disciplinano in maniera più precisa le condizioni che le imprese devono rispettare qualora distacchino in Italia i propri lavoratori ed il Decreto sin qui esaminato, quasi una sorta di testo unico in materia, mira a contrastare i fenomeni di distacco illegittimo in un sistema di regole che, a livello europeo, si è talvolta rivelato inadeguato a contrastare fenomeni di dumping sociale ed a garantire, al contempo, la mobilità temporanea dei lavoratori all'interno del proprio territorio.

Nonostante gli aspetti positivi della norma, va rilevato il considerevole ritardo del nostro legislatore nel recepimento della normativa, posta la recente adozione di una proposta di direttiva, da parte della Commissione europea intenzionata ad effettuare una revisione più radicale di tutta la disciplina in tema di distacco e che, qualosa dovesse entrare in vigore, rischierebbe di modificare radicalmente la direttiva principale del 1996, introducendo rilevanti novità che evidentemente supererebbero anche quanto previsto dalla citata direttiva

E

nforcement

del 2014 attuata proprio dal

D.Lgs. 136/2016

.