Distacco
02 Dicembre 2024
Inquadramento Il distacco è una forma di espressione del potere direttivo dell'imprenditore datore di lavoro (distaccante) il quale, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di un altro soggetto (distaccatario) per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. Sono quindi requisiti di legge: 1. l‘interesse del datore di lavoro distaccante; 2. la temporaneità del distacco, intesa non come brevità ma come non definitività; 3. la funzionalità allo svolgimento di una “determinata attività lavorativa”. Il distacco non determina il sorgere di un nuovo rapporto con il terzo beneficiario della prestazione, ma produce l'effetto di modificare le modalità di svolgimento dell'attività lavorativa rispetto a quanto convenuto dalle parti nell'originario contratto di lavoro. Nella definizione già sono stati chiaramente delineati i requisiti che connotano la natura stessa dello strumento giuridico in disamina. Nel presente paragrafo è utile, tuttavia, meglio precisarne alcuni aspetti. Quanto all'interesse, il distacco può essere legittimato da qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida con quello alla mera somministrazione di lavoro altrui. Questo significa che non può quindi essere un interesse puramente economico. Deve inoltre essere:
Questo implica che l'interesse al distacco deve essere accertato (e dichiarato caso per caso), coerentemente alla natura dell'attività espletata e non semplicemente in relazione all'oggetto sociale dell'impresa (in tal caso sarebbe un interesse astratto e non concreto!). Ancora una volta si sottolinea che pur potendo trattarsi di qualsiasi interesse produttivo del distaccante, questo non può essere di carattere esclusivamente economico, poiché non può consistere in una mera fornitura di lavoro altrui, che caratterizza, invece, la diversa fattispecie della somministrazione di lavoro (cfr Circolare n. 28/2005 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali).
Tuttavia, si segnala che Il D.L. n. 76/2013 ha introdotto il comma 4-ter all'art. 30, D.Lgs. n. 276/2003, norma che dispone che qualora il distacco avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di imprese, l'interesse della parte distaccante sorge iure. Parimenti, per elaborazione giurisprudenziale e prassi amministrativa, sebbene l'interesse al distacco non possa essere considerato automaticamente sussistente per il solo fatto che due società appartengano alle medesime persone (cfr. Cass. 3.6.2000, n. 7450), è presunto esistente qualora il distacco sia effettuato in un gruppo di imprese. Inatti con risposta a interpello n. 1 del 20 gennaio 2016, il Ministero del lavoro evidenzia che nelle ipotesi in cui il distacco dei lavoratori avviene nell'ambito di un gruppo di imprese, il requisito dell'interesse è ritenuto sussistente allo stesso modo che per i contratti di rete. Circa la temporaneità: la norma non richiede una durata predeterminata ab origine, è solo necessario che il distacco sia temporaneo (ossia non a tempo indeterminato), che ovvero non ecceda la durata del rapporto di lavoro e, infine, che non perduri al venir meno dell'interesse al distacco. Infine, quanto alla funzionalità del distacco questa è riferita allo svolgimento di una “determinata attività lavorativa”. Pertanto, il lavoratore deve essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell'interesse specifico al distacco. Nella descrizione dell'istituto è anche importante un aspetto operativo talvolta sottovalutato: quello della corretta gestione dei premi assicurativi INAIL. Il premio rimane a carico del distaccante ed è calcolato applicando la voce di tariffa in cui rientra la lavorazione svolta presso il distaccatario.
Infine, il distaccante ha l'obbligo di denunciare all'INAIL le retribuzioni corrisposte ai lavoratori distaccati in fase di autoliquidazione dei premi assicurativi. Si segnala anche un importante profilo legato alla responsabilità in caso di mancato pagamento delle retribuzioni e dei contributi: il distaccatario è obbligato in solido con il distaccante – e fino a due anni dal termine distacco - a corrispondere ai lavoratori le retribuzioni, comprese le quote di TFR, i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti per il periodo del distacco (per le sanzioni vedi infra). Il lavoratore nel distacco / il potere del datore di lavoro In quanto espressione del potere direttivo, il distacco è un ordine di servizio e il lavoratore non può opporsi al distacco. Ci sono però delle limitazioni:
Tanto evidenziato, è anche chiaro che con il distacco non si ha un trasferimento dei poteri del datore di lavoro ad altro soggetto, se non parzialmente del potere direttivo e organizzativo in capo al distaccatario – limitatamente allo svolgimento dell'attività oggetto del distacco. Ciò implica che il rapporto di lavoro resta rigorosamente in capo al distaccante, il quale ritiene il potere disciplinare. Pertanto, in caso di eventi disciplinarmente rilevanti accaduti in fase di distacco presso il distaccatario, sarà onere di quest'ultimo segnalare tempestivamente il fatto al distaccante, il quale deciderà se procedere disciplinarmente – o meno – nei confronti del lavoratore. Per le stesse ragioni, permangono in capo al datore di lavoro gli obblighi retributivi, previdenziali e assicurativi. È infine ovvio anche che è sempre il datore di lavoro a dover emettere cedolino e pagare il lavoratore. Sicurezza sul lavoro Gli obblighi in materia di salute e sicurezza – sebbene in misura diversa – incombono sia sul datore di lavoro distaccante sia in capo al distaccatario. Sul primo grava l'obbligo di informazione e formazione del lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni orinate al distacco. Al distaccatario competono invece tutti gli altri obblighi in materia: inclusa la sorveglianza sanitaria. Gestione del distacco in situazioni particolari In particolare, si fa riferimento nel presente paragrafo a come si debba operativamente gestire il distacco in caso di malattia, infortunio del lavoratore o in situazione di integrazione salariale.
Il distacco parziale È utile evidenziare che il lavoratore può svolgere la sua prestazione anche solo parzialmente presso il distaccatario, continuando quindi in parte la propria attività anche presso il datore di lavoro (cfr. Min. lav., cir. 15.1.2004, n. 3; Cass. 21.5.1998, n. 5102). Pur fermi i limiti di orario di lavoro, il distacco può dunque quindi riguardare una prestazione resa anche presso due diversi soggetti ogni giorno, oppure a giorni alterni. Nel distacco parziale, bisogna sempre prestare attenzione al corretto inquadramento assicurativo. Di nuovo, se tra distaccante e distaccatario non c'è differenza di tariffa non si pone il problema. Diversamente, si dovrà agire come già precisato supra, con l'accortezza in più di riproporzionare le diverse voci di tariffa nell'ambito delle PAT. La patologia È ora essenziale evidenziare la situazione in cui il distacco ordinato non rispetti i requisiti di legge. Infatti, il crinale su cui si cammina è scivoloso ed è ben facile cadere nella fattispecie della somministrazione illecita. Come noto, si parla di somministrazione illecita nel caso in cui la messa a disposizione di dipendenti avvenga da parte di soggetti privi delle specifiche autorizzazioni o al di fuori dei limiti e delle modalità previsti per legge per i relativi istituti. Pertanto, un distacco in difetto dei suoi requisiti ben ricade nel regime sanzionatorio della somministrazione irregolare. In particolare, bisogna dunque prestare attenzione al requisito dell'interesse al distacco: non può essere sottovalutato e deve essere ben ponderato (ragion per cui è sempre di pregnante interesse il contratto di rete tra imprese che sovente ricorrono al distacco tra di loro). Quanto al regime sanzionatorio è necessario precisare che dal 01.03.2024 è in vigore una riforma che ne ha modificato alcuni aspetti; si evidenziano dunque i due regimi sanzionatori. Regime ante 1° marzo 2024: ambedue il distaccatario e il distaccante sono soggetti ad ammenda di 50,00 (aumentata del 20% a 60,00 euro dal 01.01.2019) euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Qualora vi fosse persino sfruttamento dei minori, la pena è dell'arresto fino a 18 mesi e l'ammenda è aumentata fino a 300 euro (aumentata del 20% a 360,00 euro dal 01.01.2019) al giorno per ogni minore (cfr. art. 18, c. 5bis, D.Lgs. 276/2003). Inoltre, le maggiorazioni sono raddoppiate ove, nei 3 anni precedenti, il datore di lavoro sia recidivo e sia stato soggetto a sanzioni amministrative o penali per gli stessi illeciti (combinato disposto degli art. 18, co. 5bis, D.Lgs. 10.9.2003 n. 276; art. 1, co. 445, lettere d), e), L. 30.12.2018, n. 145). Nel caso della sanzione relativa a lavoratori minori, non essendovi alternatività tra arresto e ammenda, non si applica l'istituto dell'oblazione. Il Ministero ha poi avuto modo di precisare che in caso di distacco irregolare non si applica la sanzione per lavoro nero né è possibile adottare il provvedimento di sospensione dell'attività imprenditoriale (cfr. Min. Lav., Nota 7.11.2014, n. 27). Da ultimo, per quanto concerne i rapporti tra il distacco illecito e l'applicazione della maxi-sanzione per lavoro in “nero”, l'Ispettorato del lavoro si è espresso compiutamente nella nota 19.4.2022, n. 856. In particolare:
Regime post 1° marzo 2024: dall'entrate in vigore della riforma le sanzioni per il distacco illecito sono configurate come segue. Nel caso di distacco privo di uno dei requisiti di temporaneità, interesse del datore distaccante, svolgimento di un'attività lavorativa determinata, sia il distaccatario che il distaccante sono puniti con la pena dell'arresto fino a 1 mese o dell'ammenda di euro 60 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. In caso di lavoratori minori, la pena è dell'arresto fino a 18 mesi e l'ammenda è aumentata fino al sestuplo, per un massimo di 360 euro per ogni lavoratore e per ogni giorno. Inoltre, l'importo delle sanzioni di cui appena sopra: a) è aumentato del 20% qualora, nei 3 anni precedenti, il datore sia stato destinatario di sanzioni penali per le medesime fattispecie; b) in ogni caso la sanzione non può essere inferiore a 5.000 né superiore a 50.000 euro. Fac simile ordine di distacco Egregio Sig. … Via …, n. … … – … (…)
Distacco temporaneo presso altra azienda Ricorrendone le condizioni giuridico-legali legate a ragioni organizzativo-produttive e nel nostro interesse, siamo con la presente a confermarLe che a decorrere dal …/…/…, Ella sarà temporaneamente distaccato presso la Società …, con sede a …, Via …, ove proseguirà a prestare la propria attività lavorativa con le medesime mansioni per le quali è stato assunto presso la scrivente [o specificare le eventualmente diverse mansioni]. La durata del distacco è stabilita fino alla data presunta del …/…/…, fatto salvo il nostro diritto a richiamarla in azienda ove particolari esigenze lo imponessero. Il distacco di cui in argomento non modificherà alcuna condizione economico-legale o contrattuale del rapporto di lavoro in essere, che proseguirà nel nostro esclusivo interesse e per conto della scrivente società. In attesa che voglia restituirci copia della presente sottoscritta per ricevuta ed accettazione integrale del proprio contenuto, Le porgiamo i nostri più distinti saluti. Città, …/…/… ________________________ ________________________ La Società Per ricevuta e accettazione Riferimenti Normativi: art. 30 del Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n. 276;
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