Nel complesso delle risorse umane impiegate in un'impresa, sovente, vi sono alcuni dipendenti altamente specializzati o con accesso a informazioni strategiche e sensibili o magari, ancora, in contatto con importanti clienti e fornitori, per i quali è necessario creare vincoli in caso di cessazione del rapporto di lavoro per poter tutelare l'ormai ex datore di lavoro e dargli tempo di riorganizzare la propria struttura produttiva, alla luce della perdita della risorsa chiave, senza che ne derivi un eccessivo svantaggio concorrenziale. Lo strumento atto a realizzare questa esigenza è il “patto di non concorrenza” (PNC), un contratto che inizia effettivamente a produrre i suoi effetti obbligatori al termine del rapporto di lavoro, limitando il lavoratore, il quale non potrà agire in concorrenza – in qualsiasi forma e configurazione – verso l'ex datore di lavoro, per un certo periodo ed entro un determinato territorio, a fronte del riconoscimento di un corrispettivo.
Obbligo di fedeltà ex art. 2105 c.c. e PNC
Come noto, l'art. 2105 c.c. dispone l'obbligo di fedeltà del lavoratore al proprio datore. Si tratta di una ovvia e necessaria specificazione normativa del rapporto fiduciario che è alla base del sinallagma lavorativo: va da sé che il lavoratore deve essere fedele al proprio datore di lavoro e non può agire in alcun modo che possa nuocergli e, pertanto, ha un obbligo di fedeltà che gli vieta qualsiasi forma di concorrenza o di divulgazione di informazioni strategiche all'impresa. L'art. 2105 c.c. esplica i propri effetti nel corso del rapporto di lavoro.
In evidenza: art. 2105 c.c.
Il prestatore di lavoro non deve trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore, né divulgare notizie attinenti all'organizzazione e ai metodi di produzione dell'impresa, o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio.
Il PNC, che, invece, esplica i propri effetti successivamente alla cessazione del rapporto di lavoro configurandosi, in buona sostanza, in un'obbligazione negativa di non fare, è in qualche modo una estensione pattizia dei medesimi obblighi di cui all'art. 2105 c.c. tra le parti che hanno configurato un rapporto di lavoro che è, però, venuto meno. L'inesistenza del rapporto di lavoro, naturalmente, comporta una riconfigurazione delle obbligazioni tra le parti del contratto, con le necessità riequilibrative (a) di non comprimere irragionevolmente le possibilità lavorative dell'ex dipendente e (b) remunerare l'obbligazione di non concorrenza. Poiché il PNC comporta una compressione del diritto al lavoro costituzionalmente tutelato, la legge impone l'osservanza di rigorose prescrizioni la cui violazione comporta prevalentemente la nullità del negozio giuridico. La norma dell'art. 2125 c.c. ha natura inderogabile ed imperativa.
Forma del contratto
Gli effetti obbligatori del PNC si producono alla cessazione del rapporto di lavoro; è ben chiaro, tuttavia, che il contratto può esser stipulato sia durante che anche prima dell'avvio del rapporto di lavoro. Il contratto deve esser stipulato per iscritto ad substantiam a pena di nullità come stabilito dall'art. 2125 c.c. che detta una disciplina generale dell'istituto.
In evidenza: art. 2125, co. 1 c.c.
Il patto con il quale si limita lo svolgimento dell'attività del prestatore di lavoro, per il tempo successivo alla cessazione del contratto, è nullo se non risulta da atto scritto, se non è pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non è contenuto entro determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo.
La norma codicistica prevede quindi che il contratto elementi essenziali del contratto sono anche:
L'oggetto del contratto deve essere limitato;
La durata del contratto deve anch'essa essere limitata;
Parimenti limitata dev'essere l'ampiezza territoriale di efficacia;
Titolo oneroso: deve essere previsto un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro.
Oggetto del contratto
È l'elemento contrattuale riguardante precisamente il tipo di attività che sarà inibita dal patto: potrà riguardare qualsivoglia attività che competa con quella svolta dal datore di lavoro. Non è quindi limitata alle mansioni svolte dal prestatore in costanza di rapporto di lavoro.
Inoltre, il vincolo non riguarda solo il divieto di contrarre un nuovo rapporto di lavoro subordinato con un'impresa concorrente, ma ben può vietare al prestatore di svolgere attività concorrente in forma di lavoro autonomo o anche costituendo una nuova società.
Tanto premesso, è anche chiaro che il patto non può completamente comprimere la libertà lavorativa del prestatore, comprimendo ogni potenzialità reddituale: l'ampiezza del vincolo deve pertanto essere tale da non compromettere la concreta professionalità del dipendente con ampiezza di limiti che neghino di fatto la possibilità di assicurarsi il guadagno necessario alle esigenze di vita. S evidenzia che tale giudizio di congruità dei limiti deve sempre essere valutato in concreto.
In evidenza: C. Cass. 26/11/1994, n. 10062
Il patto di non concorrenza, previsto dall'art. 2125 c. c., può riguardare qualsiasi attività lavorativa che possa competere con quella del datore di lavoro e non deve quindi limitarsi alle sole mansioni espletate dal lavoratore nel corso del rapporto. Esso è (…) nullo allorché la sua ampiezza è tale da comprimere la esplicazione della concreta professionalità del lavoratore in limiti che ne compromettano ogni potenzialità reddituale.
Cfr. anche Trib. Pordenone, sent. del 04/11/2014; Corte App. Milano, sent. del 11/09/2019; Trib. Firenze, sent. del 19/09/2019
Durata
Altrettanto essenziale è determinare la corretta durata del contratto. Perentorio è il secondo comma del già art. 2125 c.c.
In evidenza: art. 2125, co. 2 c.c.
La durata del vincolo non può essere superiore a cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi. Se è pattuita una durata maggiore, essa si riduce nella misura suindicata.
La corretta quantificazione della durata del contratto – al di sotto delle soglie indicate dalla legge – deve essere valutata proporzionalmente rispetto agli altri elementi del contratto, in particolar modo avendo cura di valutarne la congruità in riferimento all'oggetto e al compenso.
Si annota infine che l'eventuale clausola che dovesse prevedere la facoltà di recesso unilaterale dal contratto in capo alla parte datoriale sarebbe senz'altro nulla, in quanto in violazione del principio - stabilito implicitamente dalla norma codicistica - per cui la durata del patto deve essere stabilita ex ante dal contratto.
In evidenza: C. Cass. 16/8/2004, n. 15952
La Corte afferma che il lavoratore deve avere “sicura contezza, fin dall'assunzione dell'impegno, della durata del vincolo, per assumere le determinazioni più opportune sulle scelte lavorative”
Il patto di non concorrenza, essendo equiparabile ad un contratto, non può essere sciolto unilateralmente, ma presuppone il consenso di entrambe le parti vincolate.
Territorio
Altro elemento essenziale del contratto è la delimitazione del territorio di applicazione del contratto. La ratio è evidente: limitare il territorio di applicazione dei limiti alla concorrenza, garantisce al lavoratore di potersi reimpiegare su altri mercati del lavoro.
La delimitazione del territorio non può essere generica o eccessivamente estesa – rendendo di fatto la territorialità di nuovo generica. Sono tuttavia valide vaste limitazioni quali l'intero territorio nazionale o persino europeo. Tuttavia, l'individuazione del territorio deve essere sempre valutata anche con riferimento all'oggetto del contratto: sarebbe infatti invalida la limitazione all'intero territorio europeo per un intero settore merceologico: ciò comporterebbe una inaccettabile compressione del potenziale lavorativo del prestatore.
Si precisa infine che, coerentemente e analogicamente a quanto avviene per la durata, la variazione dell'ampiezza del territorio non può avvenire per unilaterale iniziativa della parte datoriale, perché ciò violerebbe il principio già menzionato della valutabilità ex ante da parte del prestatore della effettiva limitazione che si appresta a contrarre con il PNC.
Una sfida alla corretta individuazione del territorio è lanciata dalla diffusione sempre maggiore degli strumenti telematici che consentono una fattiva dematerializzazione e dissociazione della prestazione lavorativa (quantomeno nel settore terziario), il luogo di esecuzione dell'attività e il luogo di realizzazione degli effettivi produttivi. Si consiglia quindi, nella formulazione della clausola contrattuale relativa al territorio, di specificarne la valenza sia in riferimento al luogo della prestazione e al luogo degli effetti produttivi, stando pur sempre attenti a non estendere eccessivamente il limite territoriale, incorrendo nella nullità.
Corrispettivo
Infine, si affronta il tema del corrispettivo. Anzitutto si sottolinea ch'esso deve essere reale e proporzionato alle limitazioni assunte dal prestatore: sono senz'altro nulli i patti con corrispettivi triviali e simbolici. Ancor più che gli altri elementi del contratto, il corrispettivo deve essere determinato avendo cura di considerare tutti gli altri elementi essenziali, valutando anche il livello professionale e la posizione gerarchica del lavoratore. Il corrispettivo può inoltre essere riconosciuto non solo sotto forma di denaro liquido, ma anche come remissione del debito o compenso in natura.
In evidenza: il corrispettivo non ha natura retributiva
Si evidenzia e sottolinea che il corrispettivo del PNC non ha natura retributiva, essendo controprestazione alla limitazione della futura attività lavorativa nell'ambito del quadro negoziale del PNC. Il contratto in disamina, seppur occasionato dal rapporto di lavoro, è altro e ulteriore rapporto obbligatorio che, anzi, ha concreta efficacia proprio al venir meno del rapporto di lavoro.
Tale precisazione si rende quantomai necessaria a fronte della radicata prassi di corrispondere somme a titolo di PNC in costanza del rapporto di lavoro: mensilmente e per l'intera durata del sinallagma lavorativo. Tale prassi è scorretta e di fatto evasiva, in quanto tali somme non possono che in realtà qualificarsi come superminimi e il rischio di giuste pretese da parte degli Enti previdenziali in caso di accertamento.
Non si esclude del tutto, tuttavia, la possibilità di erogare il corrispettivo già in costanza di rapporto, ma il quantum totale deve essere già predeterminato dal contratto e raggiuntolo dovrà cessarsi qualsiasi erogazione a titolo di PNC. È dunque senz'altro da preferirsi l'erogazione del corrispettivo a partire dall'effettivo venir meno del rapporto di lavoro, simmetricamente al consolidarsi dell'obbligazione del prestatore di limitare la propria attività lavorativa.
Il corrispettivo è anche invalido quando aleatorio o indeterminato, quindi anche quando legato alla durata del rapporto di lavoro (cfr ex multis: Trib. Milano, sent. n. 26/05/2021; Corte App. Venezia, sent. del 12/09/2019; Corte App. Milano, sent. del 28/12/2017).
Il compenso può invece variare nella sua quantificazione in ragione degli anni di servizio presso il datore di lavoro stipulante, posto che il compenso così quantificato è determinabile secondo un chiaro criterio e non è dunque indeterminato. È chiaro che potrà pur sempre essere invalido se sproporzionato rispetto agli altri criteri.
In evidenza: C. Cass. Ord.11/11/2022, n. 33424
“Al fine di valutare la validità del patto di non concorrenza, in riferimento al corrispettivo dovuto, si richiede, innanzitutto, che, in quanto elemento distinto dalla retribuzione, lo stesso possieda i requisiti previsti in generale per l'oggetto della prestazione dall'articolo 1346 c.c.; se determinato o determinabile, va verificato, ai sensi dell'articolo 2125 c.c., che il compenso pattuito non sia meramente simbolico o manifestamente iniquo o sproporzionato, in rapporto al sacrificio richiesto al lavoratore ed alla riduzione delle sue capacità di guadagno, indipendentemente dall'utilità che il comportamento richiesto rappresenta per il datore di lavoro e dal suo ipotetico valore di mercato, conseguendo comunque la nullità dell'intero patto all'eventuale sproporzione economica del regolamento negoziale (cfr. altresì Cass. n. 9790/2020)”
Infine, quanto alle concrete modalità di pagamento, vi è sufficiente libertà per le parti, le quali potranno stabilire il pagamento interamente alla cessazione del rapporto, o ratealmente (preferibilmente sempre dalla cessazione del rapporto come sopra già discusso).
Aspetti contributivi e fiscali del compenso
Il corrispettivo non ha formalmente natura retributiva e dunque non sarebbe assoggettabile a contribuzione. Tuttavia, come già discusso, qualora erogato in costanza di rapporto la natura della somma diventa ambigua e facilmente gli Enti previdenziali potrebbero ritenerla come un importo di natura pienamente retributiva, assoggettandolo dunque a contribuzione (ed eventuali sanzioni per evasione contributiva).
Da un punto di vista fisale, invece, in caso di erogazione frazionata e continuativa, il corrispettivo sarà tassato applicando le normali aliquote per scagioni di reddito. Si precisa che qualora la somma sia liquidata a rapporto cessato si applicherò l'aliquota fiscale del TFR.
In ogni caso le somme riconosciute a titolo di patto di non concorrenza dovranno inoltre essere certificate nella CU.
Recesso dal PNC
Avendo natura contrattuale, le parti ben possono far venire meno gli effetti del contratto, purché rispettando la forma scritta e a fronte della consensualità reciproca.
È invece nulla la possibilità di recesso unilaterale da parte del datore di lavoro dopo la cessazione del rapporto di lavoro ma anche in costanza dello stesso (cfr. C. Cass, ord. del 01/09/2021, n. 23723). Ad avviso dello scrivente è parimenti nullo il recesso unilaterale da parte del lavoratore, diversamente il contratto sarebbe eccessivamente sbilanciato a favore di quest'ultimo, lasciando il datore di lavoro sostanzialmente alla mercé del lavoratore.
Violazioni e penali
La violazione del PNC è a tutti gli effetti un inadempimento contrattuale e quindi concede titolo a controparte per agire ex art. 1218 c.c.
È poi del tutto lecito inserire una clausola penale a fronte sempre delle violazioni degli obblighi contrattuali (ferma la necessaria proporzionalità della penale). Inoltre, in caso di nullità del contratto, il datore potrà anche agire in regresso, chiedendo la ripetizione delle somme corrisposte al lavoratore quali corrispettivo per gli obblighi poi violati.
È poi importante sottolineare che la violazione del PNC da parte del prestatore apre senz'altro alla possibilità di agire ex art. 700 c.p.c. poiché ciò senz'altro può costituire periculum in mora necessario alla richiesta dell'azione inibitoria d'urgenza.
Patto di non concorrenza nel lavoro autonomo
Sin qui è stato discusso il PNC per il lavoratore dipendente, è tuttavia possibile che il contratto venga utilizzato per vincolare anche un lavoratore autonomo, sia contrattualizzato come co.co.co. sia con qualsiasi altra configurazione contrattuale con partita iva.
In questo caso il PNC è meno rigoroso nella tutela del prestatore. Infatti, la forma scritta è richiesta al fine della prova e non quindi alle fine dell'esistenza del contratto. È chiaro però che in caso di vertenza l'inesistenza della prova scritta di fatto renderà velleitaria qualsiasi pretesa.
Per quanto riguarda il compenso poi, nulla è precisato dalla legge in riferimento al PNC del lavoro autonomo (non si applica l'art. 2125 c.c. posto che è sistematicamente posizionato nella disciplina del lavoro dipendente). Nel silenzio del legislatore è inferito che il PNC con il lavoratore autonomo è valido anche se non prevede un corrispettivo a favore del lavoratore.
Fac simile
PATTO DI NON CONCORRENZA
Oggi … presso …, tra le
Parti
“Lavoratore”
&
“Datore di lavoro”
di seguito congiuntamente indicate come “le Parti”.
Premesse
Tra le Parti, come sopra identificate, è in essere un rapporto di lavoro a tempo determinato/indeterminato decorrente dal … nell'ambito del quale al Lavoratore è stata assegnata l'attività …
“Motivo di richiedere il PNC (es. conoscenza di informazioni riservate, rapporto con clienti strategici etc)”.
La società necessita di stipulare con il Lavoratore, in relazione alla particolare posizione rivestita in azienda dallo stesso, un “Patto di non concorrenza” (di seguito “PNC”), ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 2125 c.c., rafforzando la portata di quanto già previsto dall'art. 2105 c.c.
Tanto premesso
si conviene e si stipula
Le Premesse costituiscono parte integrante e inscindibile del presente atto.
Il Lavoratore, durante tutta la durata del contratto di lavoro subordinato di cui alle premesse e in caso di risoluzione del rapporto di lavoro in corso, a qualsivoglia titolo intervenuta, si obbliga per un periodo di … mesi a non prestare attività lavorativa, sia in forma autonoma che subordinata o parasubordinata, in favore di altri datori di lavoro o committenti, o ad assumere impegni o incarichi da persone o enti che possano svolgere attività in concorrenza diretta o indiretta con la Società.
Il divieto opera relativamente all'area geografica come di seguito identificata: “indicare l'area geografica di valenza del contratto”. Il Lavoratore si impegna a non prestare la propria opera in aziende che abbiano come settore esclusivo di operatività la predetta area.
Il Lavoratore si impegna altresì a non svolgere attività lavorativa nel settore precisato al punto (2) e in premesse, per qualsiasi mansione, qualifica o compito, anche per il tramite di interposta persona, fisica o giuridica o ente di qualsiasi genere e natura.
Il Lavoratore si obbliga a non esercitare né individualmente, né in forma associata o societaria, attività imprenditoriale in concorrenza con quella esercitata alla data odierna dalla Società, nonché con quella che sarà esercita dallo stesso alla cessazione del rapporto in corso. Il Datore di Lavoro riconoscerà al Lavoratore, a titolo di corrispettivo del presente PNC, la somma lorda di … euro che sarà riconosciuto in unica soluzione / a rate (specificare le rate) al termine del rapporto di lavoro.
Nel caso di inadempienza anche parziale delle obbligazioni assunte con il presente patto, la Società è legittimata a pretendere la restituzione delle somme già corrisposte in esecuzione delle disposizioni di cui al punto 5), nonché ad esigere il pagamento di una penale pari a … euro, fatto salvo il diritto della Società di rivalersi nei confronti del lavoratore per il risarcimento del maggior danno subìto.
È facoltà della Società comunicare l'esistenza del presente PNC, senza eccezioni ai terzi con cui il Lavoratore dovesse entrare in contatto, quando per il solo fatto della genesi di un rapporto futuro che avesse a prefigurarsi dovesse insorgere una possibile o probabile ipotesi di violazione del patto medesimo. Per quanto appena esplicitato nulla potrà essere addebitato alla Società in materia di violazione delle norme sulla privacy.
Il Lavoratore si impegna a comunicare alla Società, a mezzo raccomandata con avviso di ritorno ed entro 10 giorni dalla richiesta della Società, informazioni relative alle attività lavorative svolte durante la validità del contratto di lavoro dopo la cessazione del rapporto di lavoro e per tutta la durata del presente PNC, in modo da consentire il controllo del rispetto di cui al presente accordo pattizio. Nel caso in cui il Lavoratore non consenta in modo tempestivo e puntuale il controllo datoriale è tenuto a pagare alla Società la somma di … euro a titolo di penale ex art. 1382 c.c. (cumulabile con la penale di cui al punto 6 del presente contratto) per l'inadempimento di tale specifica obbligazione.
Ogni modifica o integrazione del presente accordo deve rivestire, a pena di nullità, la forma scritta.
Letto, confermato e sottoscritto alla data di cui sopra
Si approvano specificamente ai sensi e per gli effetti dell'art. 1341, comma 2, c.c. le clausole contrattuali contenute nei punti 2, 3, 4, 5,6,7, 8, 9.
