L’approvazione delle assemblee speciali ex art. 2376 c.c. manifestata in sede di assemblea generale

La Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, ha elaborato una massima – la n. 160, dell'11 aprile 2017 – in tema di approvazione dell'assemblea speciale, ex art. 2376 c.c., manifestata in sede di assemblea generale.

Pare opportuno premettere come, ai sensi dell'articolo ora citato, in presenza di diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, le deliberazioni dell'assemblea, che pregiudicano i diritti di una di esse, debbano essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata.

Il tenore letterale della massima in parola è il seguente:

La Commissione ha, pertanto, ritenuto legittima l'approvazione delle deliberazioni che pregiudichino i diritti di una categoria di azioni, richiesta dall'art. 2376 c.c., espressa dagli azionisti nel corso dell'assemblea generale, potendosi – in tal modo – evitare la riunione di un'apposita adunanza dell'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata. Pertanto, ai fini della validità ed efficacia di una deliberazione che pregiudichi i diritti di categoria, non occorrerebbe espletare l'iter decisionale relativo all'assemblea speciale, facendo dunque a meno della convocazione, della riunione e della discussione in un momento diverso rispetto a quello dell'assemblea generale, della votazione e proclamazione della stessa delibera, nonché della verbalizzazione separata.

Inoltre, secondo l'orientamento in esame e in riferimento all'apposita convocazione dell'assemblea speciale, qualora nell'assemblea generale che assume la deliberazione pregiudizievole siano presenti tutti gli appartenenti alla categoria che subisce il pregiudizio, l'approvazione dovrà ritenersi efficace anche in mancanza della medesima convocazione.

La manifestazione del consenso mediante “deliberazione speciale” nell'ambito dell'assemblea generale (c.d. assemblea separata) è un istituto proprio del diritto tedesco (§§ 179, 182 e 222 AktG) che non è stato, invece, espressamente previsto dal nostro legislatore; tuttavia, tale circostanza non impedisce a tutti gli aventi diritto di esternare, anche in tale adunanza, le proprie volontà, purché questi si pronuncino nell'ambito di un procedimento assembleare che ne garantisca una corretta formazione ed espressione.

È stato, altresì, osservato come la norma di cui all'art. 2376 c.c. sia “espressione di una composizione di interessi contrapposti”: quello dei possessori di azioni speciali e quello della società.

I diritti dei primi non possono essere pregiudicati senza il loro consenso, ma il diritto di compiere decisioni da parte della società, pur recando un possibile pregiudizio ai diritti di una o più categorie di azioni, non è subordinato al consenso di tutti gli azionisti di categoria, ma della loro maggioranza. In presenza della totalità degli azionisti di categoria e con l'espressione del loro consenso, pur manifestato nell'assemblea generale, paiono soddisfarsi entrambe le istanze ora indicate, soddisfacendo in tal maniera l'obiettivo di riduzione dei costi e dei tempi del procedimento.

Gli organi di amministrazione e controllo, in ragione del principio di esecuzione in buona fede del contratto sociale e di dovere di informazione dei soci, dovranno valutare l'opportunità di far rilevare ai partecipanti che l'assemblea generale, stante la presenza di tutti gli azionisti di categoria interessata, è chiamata a deliberare anche per le finalità e con gli effetti di cui all'art. 2376 c.c. (senza ricorrere ad un'assemblea speciale).

L'orientamento chiarisce, infine, come il verbale dell'assemblea generale che delibera con il voto favorevole di tutti gli azionisti di categoria sia un unico verbale, poiché l'assemblea generale mantiene la propria natura, e come rimanga ferma l'opportunità di indicare analiticamente le precisazioni e i chiarimenti effettuati in assemblea in merito alle categorie interessate da quanto previsto all'ordine del giorno, all'eventuale pregiudizio, alla presenza di tutti gli azionisti di categoria interessati e alla valenza del voto anche ai sensi dell'art. 2376 c.c.

Ciò posto, pare utile ricordare come la legittimità di una votazione da parte degli azionisti di categoria all'interno dell'assemblea generale, quale approvazione della delibera pregiudizievole, sia discussa dalla dottrina.

La tesi negativa si fonda, principalmente, su due ordini di ragioni: da un lato, sulla maggiore tutela delle istanze degli azionisti di categoria che verrebbe prestata in sede di assemblea speciale e, dall'altro, sull'inderogabilità della norma dettata all'art. 2376 c.c. Si esprimono in tal senso, anzitutto, MIGNOLI, Le assemblee speciali, Milano, 1960, 315 e ss., per il quale “l'assemblea speciale […] offre maggiori garanzie. La votazione separata viene infatti presa nel corso dell'assemblea generale e alla presenza di tutti gli azionisti; il che comporta [...] che non vi è una discussione separata, riservata ai membri della categoria che deve concedere o rifiutare la sua approvazione, ma una discussione cui partecipano tutti i soci […] In assemblea speciale gli azionisti del gruppo, uniti dalla comunità d'interessi, possono meglio discutere sulla deliberazione da prendere e vagliare più liberamente le diverse proposte che vengono loro sottoposte, evitando il rischio che certe questioni, per loro importanti, siano trattate sommariamente o critiche, anche fondate, siano lasciate cadere senza un'adeguata presa di posizione dei componenti la categoria. La riunione a porte chiuse […] li sottrae all'influenza della maggioranza dell'assemblea generale”; COSTA, Le assemblee speciali, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colombo - G.B. Portale, Torino, 1993, 510 e ss., pare aderire all'orientamento in parola, scrivendo che “tra i due modelli in astratto configurabili come mezzo di approvazione da parte delle categorie di azioni di alcune delibere dell'assemblea generale della società, quello della votazione separata nell'ambito della stessa assemblea generale e quello della votazione in assemblea speciale (modelli adottati da alcuni Stati, come la Germania o la Spagna, in via alternativa, e rispetto alla scelta dei quali la disciplina comunitaria si mantiene neutrale), il legislatore italiano ha optato, nell'art. 2376 c.c. …, per quello dell'approvazione in assemblea speciale”, pur riconoscendo che “qualora sia necessaria l'approvazione dell'assemblea speciale degli azionisti ordinari, si ritiene che, onde evitare inutili duplicazioni di delibere, se l'assemblea generale è composta solo da azionisti ordinari, essa funge anche da assemblea speciale”.

Viceversa, chi ritiene ammissibile l'istituto in esame argomenta la propria impostazione citando i principi di economia degli atti giuridici e di efficienza: come si è illustrato, la votazione ex art. 2376 c.c. in assemblea generale permette una semplificazione del procedimento e una conseguente riduzione delle spese (così: AA.VV., Osservazioni e proposte sull'ordinamento delle società commerciali del IV Congresso del Notariato italiano, Milano, 1953, 23, ove si indica che “è opportuno venga chiarito che per le assemblee speciali di categoria non occorre venga indetta una separata riunione, ma è sufficiente, quando vi siano le maggioranze prescritte, che si proceda anche a votazione separata da parte dei soci delle varie categorie interessate”.

In giurisprudenza, si veda: Trib. Genova, 15 gennaio 1994, in Soc., 1994, fasc. 4, 527 e ss., in cui si rileva che ove gli unici soci con diritto di voto nell'assemblea straordinaria fossero gli stessi per i quali si sarebbe dovuta convocare un'assemblea speciale, quest'ultima non sarebbe necessaria, in quanto “costoro si sono comunque potuti esprimere su di un ordine del giorno dal quale risultavano i caratteri (in ipotesi, dannosi) dell'operazione deliberanda” e “la convocazione di un'assemblea ai sensi dell'art. 2376 c.c., se di fatto rende di per sé manifesta la possibilità di un pregiudizio insita in una delibera, non richiede però un ordine del giorno che ciò ponga in evidenza particolare diversa da quella dell'ordine del giorno dell'assemblea straordinaria”.

Sulla tesi che nega la legittimità di una votazione da parte degli azionisti di categoria all'interno dell'assemblea generale, oltre ai riferimenti citati, si veda anche: GROSSO, Categorie di azioni ed assemblee speciali, Milano, 1999, 243 e ss., che, ricordato che la norma in tema di assemblee speciali ha natura precettiva e inderogabile, evidenzia come “il modello della votazione separata non ci sembra che comporti lo stesso livello di tutela che può derivare dal modello dell'assemblea speciale: si pensi infatti alle possibili costrizioni psicologiche, alla minore libertà di manifestare il proprio voto, di una votazione separata degli azionisti di una categoria, all'interno e nell'atmosfera di un'assemblea generale ove la maggioranza degli azionisti delle restanti categorie abbia deliberato in pregiudizio dei diritti della prima”, tanto che “il modulo organizzativo del modo di espressione della volontà degli azionisti della categoria pregiudicata … non consente di prescindere dalle regole procedimentali dell'assemblea speciale neppure nel caso di decisione all'unanimità dell'intero capitale sociale”.