Dolo

Fra le forme di colpevolezza contemplate dal codice penale, il dolo rappresenta la forma più grave ed il criterio, ex artt. 42, comma 2, e 43 c.p., ordinario di imputazione soggettiva.

Infatti, nei delitti l'imputazione a titolo di colpa o di preterintenzione opera solo nei casi espressamente previsti, mentre nelle contravvenzioni la minore gravità degli illeciti contempla, all'art. 43, comma 2, c.p., l'indifferenza del dolo o della colpa ma la necessità che una delle due sussista.

Ai fini della sussistenza del dolo è necessario che l'accadimento antigiuridico sia non solo previsto ma perseguito ed accettato occorrendo la proiezione della volontà verso la produzione dell'evento.

L'importanza dell'istituto ed i profili di criticità che esso presenta nell'evoluzione esegetica e nell'architettura dell'attuale sistema penale si coglie inequivocabilmente nell'affermazione delle Sezioni unite che, recentemente, hanno sottolineato «È stata colta un'esigenza di "scomposizione", di analisi interna del dolo. Vi è un problema di struttura, che attiene appunto al suo contenuto, al reale significato dei connotati intellettivi e volitivi evocati dall'art. 43; un problema di oggetto che riguarda tutti gli elementi del fatto; ed un problema di accertamento che presenta particolare complessità, dovendosi inferire fatti interni o spirituali attraverso un procedimento che parte dall'id quod plerumque accidit e considera le circostanze esteriori, caratteristiche del caso concreto, che normalmente costituiscono l'espressione o accompagnano o sono comunque collegate agli stati psichici»(Cass. pen., Sez. unite,24 aprile 2014, n. 38343).

Da un punto di vista strutturale, e stando all'art. 43 c.p. che contiene una definizione autosufficiente del dolo, il dolo si compone di volontà e rappresentazione (previsione) dell'evento.

A tale ultimo riguardo deve sottolinearsi il limite della previsione normativa e l'esistenza di un dibattito di matrice prettamente dottrinaria in seno al quale si è discusso della connotazione naturalistica o normativa dell'evento, intendendosi, nella prima accezione – fondata sul tenore letterale della norma – l'evento quale la modifica della realtà esteriore da parte del comportamento del soggetto agente, laddove, secondo la concezione normativa, l'evento è la lesione dell'interesse giuridico tutelato dalla norma violata con il comportamento dell'agente.

Il limite della prima impostazione è rappresentato dai reati di mera condotta che, risultando privi di evento in senso naturalistico, esauriscono il disvalore del fatto nella mera condotta, mentre l'evento in senso normativo risulta poco compatibile con quanto espresso dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 364/1988 richiedendo per il reo una conoscenza dei fatti intesa in senso normativo.

In realtà, l'orientamento prevalente riperimetra l'art. 43 c.p.p. integrandolo e leggendolo alla luce delle indicazioni desumibili dal codice: il dolo comprende tutti gli elementi costitutivi del fatto, sia gli elementi positivi che quelli negativi costituiti dalla cause di giustificazione.

L'assunto è sorretto, in particolare, dalle indicazioni che, in negativo, provengono dagli artt. 5, 44 e 59, comma 1, c.p., secondo cui non ricadono nel dolo l'illiceità penale del comportamento, le condizioni obiettive di punibilità e le circostanze attenuanti, e dagli artt. 47, comma 1, e 59, comma 4, c.p., secondo cui, rispettivamente, la punibilità a titolo di dolo è esclusa dall'errore sul fatto che costituisce il reato e l'errore sull'esistenza di circostanze di esclusione della pena è valutato a favore del soggetto agente.

In generale, nell'agire doloso, il soggetto agente orienta deliberatamente il proprio comportamento verso la realizzazione del fatto di reato che costituisce un disvalore per l'ordinamento giuridico; modella, cioè, la propria condotta in modo da imprimerle l'idoneità alla realizzazione del fatto tipico che può considerarsi voluto proprio perché il soggetto ha deciso di agire in modo tale da determinarlo.

In tale dinamica, l'elemento rappresentativo attiene, in particolare, al complessivo quadro di conoscenza degli elementi essenziali del fatto nel cui ambito la deliberazione è maturata.

Esso costituisce il substrato razionale in virtù del quale la decisione di agire si pone in correlazione con il fatto inteso nel suo complesso, esprimendosi attraverso una scelta realmente consapevole ed idonea a fondare la più grave forma di colpevolezza.

La volontà presuppone, perciò, la consapevolezza di ciò che si vuole.

La rappresentazione, che ha ad oggetto tutti gli elementi essenziali del fatto, assume – come osservato dalla dottrina – natura psichica di conoscenza, quando concerne gli elementi preesistenti e concomitanti al comportamento, di coscienza, quando è riferita alla condotta, di previsione, quando riguarda elementi futuri, qual è essenzialmente l'evento del reato.

La rappresentazione e la volizione debbono, dunque, avere ad oggetto tutti gli elementi costitutivi della fattispecie tipica – condotta, evento e nesso di causalità materiale – e non, come visto, il solo evento causalmente dipendente dalla condotta.

Nei reati a forma vincolata oggetto del dolo deve essere la condotta specificamente descritta nella norma incriminatrice, mentre, nei reati a forma libera l'imputazione a titolo di dolo del fatto nel suo insieme postula che la volontà sia effettiva sino all'ultimo atto.

Accanto a tale paradigma che costituisce il c.d. dolo generico si pone il c.d. dolo specifico (rinvio par. 2) inteso, invece, quale fine particolare che sorregge l'azione del soggetto previsto dalla norma ma che non è necessario si realizzi perché estraneo alla struttura oggettiva del reato (es. il fine di profitto nel reato di furto che, tuttavia, si consuma con l'impossessamento della cosa mobile altrui).

Il dolo ed il dolo specifico in particolare, a sua volta, si distinguono, dal movente che è la causa psichica della condotta umana e costituisce lo stimolo che ha indotto l'individuo ad agire, mentre il dolo è elemento costitutivo del reato e riguarda la sfera della rappresentazione e volizione dell'evento (Cass. pen., Sez. I, 11 novembre 1993, n. 466).

Si comprende, pertanto, perché, in tema di omicidio, l'assenza di movente dell'azione omicidiaria è ritenuta pacificamente irrilevante dalla giurisprudenza ai fini dell'affermazione della responsabilità, allorché – si è chiarito – «vi sia comunque la prova dell'attribuibilità di detta azione all'imputato; né il mancato accertamento del movente può risolversi nell'affermazione probatoria di assenza di dolo del delitto di omicidio, o, tanto meno, di assenza di coscienza e volontà dell'azione» (Cass. pen., Sez.V, 3 marzo 2017, n. 22995).

Inoltre, il dolo specifico si distingue anche dal dolo intenzionale che, come vedremo, è una delle forme del dolo generico, e si integra tutte le volte in cui il soggetto agisce allo scopo di produrre l'evento che costituisce il reato.

La particolare struttura dell'istituto in esame ha posto anche il problema dei rapporti con la seminfermità mentale e sul punto la giurisprudenza sostiene la piena compatibilità fra i due istituti che, si ritiene, operano su piani diversi.

In particolare, si sostiene che la diminuente del vizio parziale di mente è pienamente compatibile con la sussistenza del dolo generico, poiché l'imputabilità, quale capacità di intendere e di volere, e la colpevolezza, quale coscienza e volontà del fatto illecito, costituiscono nozioni autonome e operanti su piani diversi, sebbene la prima, quale componente naturalistica della responsabilità, debba essere accertata con priorità rispetto alla seconda (Cass. pen., Sez.VI, 13 maggio 2014, n. 4292).

Analoga conclusione è stata affermata anche per il dolo eventuale (Cass. pen., Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 39266).

Il dolo eventuale è la forma di dolo che registra la minore intensità della componente volontaristica.

Secondo la teoria tradizionalmente prevalente dell'accettazione del rischio, il dolo eventuale si integra nella condotta dichi agisce senza il proposito di cagionare l'evento delittuoso ma si rappresenta la probabilità, o anche la semplice possibilità, che esso si verifichi e ne accetta il rischio.

Di recente, le Sezioni unite hanno precisato che il «dolo eventuale è emerso nel corso di una lunga esperienza giuridica che additava non superate istanze di politica criminale, esigenze di punizione di fatti generalmente ritenuti sicuramente antigiuridici e meritevoli dell'intervento punitivo: in breve, l'accettazione delle lesive conseguenze collaterali del proprio agire e che fin da subito si è posta la necessità – di istanza garantista - di renderne l'accertamento in maniera certo e prevedibile al fine di sottrarlo “all'oscuro maneggio di risalenti istituti dai contorni deliberatamente offuscati, indefiniti, funzionali ad una pronta e sommaria azione punitiva, come il dolus generalis e il dolus indirectus» (Cass. pen., Sez. unite, 24 aprile 2014, n. 38343).

In linea generale, si è osservato a riguardo in dottrina che nel vigente sistema penale – ancorato ad un diritto penale della protezione dei beni giuridici e non della volontà orientato in chiave soggettiva – il margine di rischio lecito che le regole cautelari delineano per la condotta umana non risulta essere di fatto molto differente fra il dolo e la colpa.

Ciò che rileva, infatti, ai fini dell'accertamento dell'uno o dell'altro coefficiente psicologico non sono semplicemente le valutazioni e le finalità soggettive del soggetto agente, che acquisteranno rilevanza in una fase successiva, ma è il finalismo oggettivo della condotta e quindi il significato che la stessa assume in maniera obiettiva.

Di conseguenza si ritiene che, da un punto di vista normativo, vi sia uno zoccolo comune fra dolo e colpa e che anche per la sussistenza del dolo dovrà essere presente la violazione di regole cautelari che, a parità di cognizioni disponibili, avrebbe consentito una imputazione a titolo di colpa.

In buona sostanza, e sempre in termini generali, il sistema penale, secondo gli orientamenti dottrinari più recenti, è fondato su un giudizio normativo - tipizzante per cui anche la stessa concezione della colpa non è più psicologica ma assume un carattere normativo che si specifica nel contrasto fra la condotta concreta tenuta dall'agente ed il modello di condotta imposto dalla regola di diligenza preordinata al controlli di pericoli ed alla tutela di beni interessi fondamentali, quali la vita e l'integrità fisica.

Dunque, il rimprovero colposo riguarda la realizzazione di un fatto di reato che poteva essere evitato mediante l'esigibile osservanza delle norme cautelari violate.

Tali accenni mostrano che, da qualunque punto di vista si guardi alla colpa, la prevedibilità ed evitabilità del fatto svolgono un articolato ruolo fondante: sono all'origine delle norme cautelari e sono inoltre alla base del giudizio di rimprovero personale.

Ciò posto, ai fini della distinzione fra dolo e colpa assume senz'altro rilievo il momento volitivo che è una delle componenti strutturali del dolo e con un effetto di delimitazione esterna fra il coefficiente del dolo e quello della colpa assume rilievo la figura del dolo eventuale.

Quest'ultimo, in particolare, in una delimitazione interna al dolo, rappresenta una delle declinazioni del dolo in relazione alla componente volitiva – secondo la tripartizione classica che in ordine di gravità distingue il dolo intenzionale, il dolo diretto ed il dolo eventuale – e in un rapporto esterno fra gli istituti si pone come figura di confine rispetto alla colpa, ed in particolare, all'interno di questa, con la colpa cosciente o con previsione dell'evento.

Ciò posto, nell'opera di delimitazione del dolo – nella particolare figura del dolo eventuale – rispetto alla colpa con previsione dell'evento (ex artt. 43 e 61 n. 3 c.p.p.) sono stati elaborati dei criteri dalla dottrina, anche europea, che poggiano, talora sull'aspetto rappresentativo, in altri casi su quello volitivo.

Vi sono poi delle ricostruzioni che combinano tali criteri con altri di tipo “emozionale”, fungendo da collante fra il momento rappresentativo e quello volitivo.

Infine, vi sono criteri di tipo oggettivo.

Criteri soggettivi. In seno a tale cornice è possibile distinguere ulteriormente quelle posizioni che valorizzano la componente intellettiva e quelle che fanno leva sulla componente volontaristica.

Nelle prime vi rientra la teoria della probabilità, secondo cui si ha dolo eventuale e non colpa cosciente quando l'agente si rappresenta l'evento come conseguenza probabile delle propria condotta, mentre sarebbe colpa nel caso in cui l'evento viene rappresentato come possibile.

L'assenza di un momento volontaristico costituisce il limite della teoria in rassegna come anche quella della possibilità in concreto dell'evento.

Accanto a queste, si pongono poi la teoria di matrice tedesca della operosa volontà di evitare l'evento che esclude il dolo eventuale a favore della colpa cosciente nel caso in cui l'agente abbia adottato delle misure che in astratto risultano idonee ad evitare l'evento lesivo, e le teorie c.d. emotive, fondate su meri atteggiamenti interiori di “approvazione” o di “indifferenza”.

Si avrà, pertanto, dolo eventuale se, rispetto all'evento, il soggetto di pone in posizione di approvazione o di mera indifferenza, colpa cosciente se, pur prevedendo l'evento, non ne desideri la verificazione , se il soggetto, cioè, si auspica che l'evento non si verifichi.

Le teorie volontaristiche risultano, a differenza di quelle fin qui rassegnate, finalizzate a valorizzare la componente volitiva del soggetto.

Fra queste vanno segnalate la posizione interpretativa fondata sulla c.d. formula di Frank secondo cui il soggetto agisce con dolo eventuale quando – avuta la certezza del verificarsi dell'evento – agisce comunque mentre vi sarebbe colpa cosciente nel caso in cui tale certezza indurrebbe il soggetto a trattenersi dall'agire.

Si tratta di una posizione che attribuisce al giudice il potere di compiere una valutazione ex ante e dal punto di vista del soggetto agente.

Individuato il limite del suddetto criterio nell'affidare la prova del dolo ad uno stato psicologico non effettivo ma ipotetico, deve rilevarsi che, salvo episodiche precisazioni, nella giurisprudenza prevalente – come pure emergente dalla definizione illustrata in precedenza – la formula attraverso cui è stata per molto tempo impostata la definizione del dolo eventuale è quella dell'accettazione del rischio, criterio a cui ha aderito anche la dottrina prevalente che non ha mancato di compiere importanti precisazioni.

Secondo la teoria in esame, sussiste il dolo eventuale quando l'agente, ponendo in essere una condotta diretta ad altri scopi, si rappresenta la concreta possibilità del verificarsi di ulteriori conseguenze della propria azione e, nonostante ciò, agisce accettando il rischio di cagionarle; quando invece l'ulteriore accadimento si presenta all'agente come probabile, non si può ritenere che egli, agendo, si sia limitato ad accettare il rischio dell'evento, bensì che, accettando l'evento, lo abbia voluto, sicché in tale ipotesi l'elemento psicologico si configura nella forma di dolo diretto e non in quella di dolo eventuale (Cass. pen., Sez.unite, 14 febbraio 1996, n. 3571).

L'assunto, come anticipato, è stato sostenuto in maniera pressoché pacifica per lungo tempo: In tema di elemento psicologico del reato, l'azione posta in essere con accettazione del rischio dell'evento può implicare per l'autore un maggiore o minore grado di adesione della volontà, secondo che egli consideri maggiore o minore la probabilità dell'avverarsi dell'evento. Se questo viene ritenuto certo o altamente probabile, l'autore non si limita ad accettare il rischio, ma accetta l'evento stesso che vuole; se l'evento, oltre che accettato, è perseguito, il dolo si colloca in un più elevato livello di gravità. Sicché, in relazione a tali diversi gradi di intensità, il dolo va qualificato come eventuale nel caso di accettazione del rischio e come diretto negli altri casi, con la precisazione che, se l'evento è perseguito come scopo finale, si ha il dolo intenzionale (Cass. pen., Sez.I, 25 giugno 1999, n. 10795).

Di recente, la Cassazione ha precisato che «secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, (Cass. pen., Sez. unite, n. 748/2003; n. 748/1994; n. 3571/1996; n. 3428/1992) ciò che connota il dolo eventuale, è che la volizione dell'agente si orienta positivamente al verificarsi dell'evento, che non è voluto direttamente ma accettato come elemento non eludibile e comunque confacente al progetto di condotta che anima colui che agisce e ne indirizza la volizione. Con l'ulteriore puntualizzazione, che l'evento, per poter essere lambito da questa forma residuale di volontarietà, deve essersi prospettato all'agente, quantomeno nelle sue peculiari connotazioni. Se invece la volizione dell'agente si orienta negativamente al verificarsi dell'evento, sicché quest'ultimo si prospetta cognitivamente all'agente come evento possibile, ma sicuramente da espungere dal progetto di condotta che anima l'agente, perché non congeniale a quel progetto e sicuramente non voluto, la situazione di accettazione del rischio, ovvero di accettare di agire nonostante il rischio, virerà nella situazione volitiva della colpa cosciente» (Cass. pen., Sez.II,23 ottobre 2013, n. 7027; Cass. pen., Sez. I, n. 11222/2010; n. 39898/2012).

Tuttavia, tale consolidato orientamento parrebbe essere in fase di superamento a beneficio di altro e diverso criterio, quello del bilanciamento tra l'interesse perseguito ed il bene giuridico leso, recepito sulla scorta delle critiche mosse al criterio fin qui rassegnato.

In tal senso, la giurisprudenza (Cass. pen. Sez. V, 27 settembre 2012, n. 42973; Cass. pen., Sez.I, 1 febbraio 2011, n. 10411), nel ripercorrere la ricostruzione fin qui esposta, ha evidenziato, sulla scorta di recenti approdi interpretativi dottrinari e giurisprudenziali, che il criterio distintivo fra dolo eventuale e colpa con previsione deve essere ricercato sul piano della volizione, posto che la rappresentazione dell'intero fatto tipico come probabile o possibile è elemento presente sia nel dolo eventuale che nella colpa cosciente.

In particolare, nel dolo eventuale occorre che la realizzazione del fatto sia stata "accettata" psicologicamente dal soggetto – nel senso che egli avrebbe agito anche se avesse avuto la certezza del verificarsi del fatto – nella colpa con previsione la rappresentazione come certa del determinarsi del fatto avrebbe trattenuto l'agente.

Nel dolo eventuale il rischio deve essere accettato a seguito di una deliberazione con la quale l'agente subordina consapevolmente un determinato bene ad un altro.

In particolare, si è evidenziato che «L'autore del reato, che si prospetta chiaramente il fine da raggiungere e coglie la correlazione che può sussistere tra il soddisfacimento dell'interesse perseguito e il sacrificio di un bene diverso, effettua in via preventiva una valutazione comparata tra tutti gli interessi in gioco - il suo e quelli altrui - e attribuisce prevalenza ad uno di essi. L'obiettivo intenzionalmente perseguito per il soddisfacimento di tale interesse preminente attrae l'evento collaterale, che viene dall'agente posto coscientemente in relazione con il conseguimento dello scopo perseguito».

Dunque, non è sufficiente la previsione della concreta possibilità di verificazione dell'evento lesivo, ma è indispensabile l'accettazione, sia pure in forma eventuale, del danno che costituisce il prezzo (eventuale) da pagare per il conseguimento di un determinato risultato (Cass. pen., Sez. VI, 26 ottobre 2006, n. 1367; Cass. pen., Sez. I, 29 gennaio 2008, n. 12954; Cass. pen., Sez. V, 17 settembre 2008, n. 44712).

In tali recenti approdi, dunque, si conclude nel senso che la delicata linea di confine tra il dolo eventuale e la colpa cosciente o con previsione e l'esigenza di non svuotare di significato la dimensione psicologica dell'imputazione soggettiva, connessa alla specificità del caso concreto, impongono al giudice di attribuire rilievo centrale al momento dell'accertamento e di effettuare con approccio critico un'acuta, penetrante indagine in ordine al fatto unitariamente inteso, alle sue probabilità di verificarsi, alla percezione soggettiva della probabilità, ai segni della percezione del rischio, ai dati obiettivi capaci di fornire una dimensione riconoscibile dei reali processi interiori e della loro proiezione finalistica.

Si tratta di un'indagine di particolare complessità, dovendosi inferire atteggiamenti interni, processi psicologici attraverso un procedimento di verifica dell'id quod plerumque accidit, alla luce delle circostanze esteriori che di norma costituiscono l'espressione o sono, comunque, collegate agli stati psichici.

Siffatta posizione è stata recepita dalle Sezioni unite della Suprema Corte che ha affermato che «In tema di elemento soggettivo del reato, il dolo eventuale ricorre quando l'agente si sia chiaramente rappresentata la significativa possibilità di verificazione dell'evento concreto e ciò nonostante, dopo aver considerato il fine perseguito e l'eventuale prezzo da pagare, si sia determinato ad agire comunque, anche a costo di causare l'evento lesivo, aderendo ad esso, per il caso in cui si verifichi; ricorre invece la colpa cosciente quando la volontà dell'agente non è diretta verso l'evento ed egli, pur avendo concretamente presente la connessione causale tra la violazione delle norme cautelari e l'evento illecito, si astiene dall'agire doveroso per trascuratezza, imperizia, insipienza, irragionevolezza o altro biasimevole motivo (Cass. pen., Sez.unite, 24 aprile 2014, n. 38343).

Nell'occasione, le Sezioni unite hanno criticato la teoria dell'accettazione del rischio ritenuta una teoria che sottende una non realistica semplificazione ed idealizzazione della realtà: un agente che lucidamente analizza, discerne e si persuade nel senso della negazione dell'evento.

Si tratta, si è rilevato, di una visione delle cose molto lontana dalla varietà delle contingenze che si verificano nella vita.

Essa – si osserva «è certamente valida nel caso di scuola del lanciatore di coltelli ma non nelle mille sfumate irripetibili contingenze del reale; tanto più nel mondo spesso buio, opaco, subliminale della colpa. Qui la sconsideratezza, la superficialità, l'irragionevolezza accreditano forme di previsione sommarie ed irrisolte, buone per la colpa ma non per il dolo».

Nella necessità di individuare degli indici volti ad individuare il processo decisionale alla base del dolo eventuale la Suprema Corte ha puntualizzato che la previsione dell'evento può essere ben diversa nel dolo eventuale e nella colpa cosciente.

Ciò costituisce il riflesso della diversità di fondo tra colpevolezza dolosa e colpevolezza colposa.

Nel dolo si è in presenza dell'agire umano ordinato, organizzato, finalistico in cui , come rassegnato, non può mancare la puntuale, chiara conoscenza di tutti gli elementi del fatto storico propri del modello legale cui, come descritto dalla norma incriminatrice.

Diversa è la colpevolezza colposa che, solo di recente, è entrata nell'alveo del principio di colpevolezza, e che rimane ispirata a canoni normativi ragione per cui per la configurazione e l'accertamento occorre partire dalla connessione fra regola cautelare ed evento.

Come evidenziato, l'evento deve costituire concretizzazione del rischio che la cautela era chiamata a governare.

Dal punto di vista soggettivo, per la configurabilità del rimprovero è sufficiente che tale connessione tra la violazione delle prescrizioni recate delle norme cautelari e l'evento sia percepibile, riconoscibile dal soggetto chiamato a governare la situazione rischiosa.

Nella colpa cosciente si verifica una situazione più definita: la verificazione dell'illecito da prospettiva teorica diviene evenienza presente nella mente dell'agente che ha concretamente presente la connessione causale rischiosa, il nesso tra cautela ed evento.

Di qui il più grave rimprovero nei confronti di chi, pur consapevole della concreta temperie rischiosa

in atto, si astenga dalle condotte doverose volte a presidiare quel rischio.

Ed è proprio in questa mancanza che risiede il nucleo della colpevolezza colposa contrassegnata dalla previsione dell'evento: «si è, consapevolmente, entro una situazione rischiosa e per trascuratezza, imperizia, insipienza, irragionevolezza o altra biasimevole ragione ci si astiene dall'agire doverosamente». (Cass. pen., Sez. unite, 24 aprile 2014, n. 38343).

Criteri oggettivi. Per completezza, si riportano anche quegli orientamenti secondo i quali sarebbe la natura oggettiva del rischio assunto a delineare in termini dolosi o colposi la fattispecie realizzata senza dovere procedere ad una indagine di tipo interiore.

Fra questi vanno segnalati il criterio di matrice tedesca del rischio schermato, secondo cui si integra il dolo eventuale in situazioni di rischio in cui non è possibile governare il decorso causale avviato.

Secondo altra impostazione sempre riconducibile in tale ambito ai fini del dolo eventuale rileva non solo l'elemento cognitivo e la volontà ma anche la realizzazione di una condotta che sia particolarmente qualificata sul piano del rischio.

La discussa compatibilità fra gli istituti del dolo eventuale e del tentativo è stata dedotta ed argomentata partendo dal dato letterale dell'art. 56 c.p. che, contemplando gli atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere, parrebbe alludere ad un elemento psicologico compatibile solo con il dolo intenzionale o quanto meno con il dolo diretto.

La questione, oggetto di acceso dibattito, risulta da tempo risolta dalla Sezioni unite (Cass. pen., Sez. unite, 18 giugno 1983, n. 6309) che, rivisitando i rapporti fra delitto consumato e delitto tentato, hanno aderito alla concezione oggettiva dell'univocità degli atti, secondo la quale univoco è l'atto che, avuto riguardo alle circostanze ed al tipo di comportamento tenuto , lasci presagire l'accadimento dell'evento delittuoso.

Nell'occasione, la Suprema Corte ha ritenuto priva di fondamento la tesi c.d. soggettiva dell'univocità degli atti, secondo cui, costituendo il reato tentato una fattispecie distinta rispetto a quella del corrispondente reato consumato, deve essere investita dal dolo in tutti i suoi elementi costitutivi, compreso quello della univocità degli atti.

La Cassazione ha ritenuto, sotto un profilo oggettivo della fattispecie, che il reato tentato non è un reato diverso da quello consumato ma è lo stesso reato in formato ridotto solo quanto all'elemento materiale, perchè privo dell'evento – tentativo compiuto – o della parte finale dell'azione, tentativo incompiuto.

Il carattere complementare e sussidiario del tentativo rispetto al reato consumato si esprime in base al fatto che la sua punibilità è condizionata al mancato perfezionamento materiale del reato consumato ("se l'azione non si compie e l'evento non si verifica").

Il tentativo, afferma la Suprema Corte, «senza il paradigma di riferimento del reato consumato, è un nulla giuridico o, eventualmente, un reato del tutto diverso, come può agevolmente argomentarsi dal terzo comma dell'art. 56 c.p.»

Il relativo fatto è tale solo in senso normativo e non anche in senso finalistico, perché è costituito da un frammento, da un moncone del fatto tipico previsto dalla norma incriminatrice.

Per questo motivo, sotto il profilo soggettivo, il tentativo non può essere animato e sorretto da un dolo proprio, fine a sè stesso, ma deve essere vivificato dal dolo dell'intero fatto finalisticamente inteso.

Non è, infatti, possibile pretendere che accanto al dolo proprio del tentativo debba coesistere quello del reato consumato, perché il dolo è unico e deve riguardare il traguardo finale della azione tipica, e non anche, almeno espressamente, quelli intermedi.

La posizione risulta pacifica e afferma anche negli arresti più recenti che «Il dolo eventuale non è compatibile con il delitto tentato» (Cass. pen., Sez. VI, 20 marzo 2012, n. 14342; Cass. pen., Sez. V, 11 aprile 2016, n. 23618).

Al di là del tentativo, la figura del dolo eventuale incontra problemi di compatibilità con diverse fattispecie sia di parte generale che speciale.

In linea di principio, sono tutte quelle che, in generale, contengono per espressa previsione o per previsione implicita, ricavabile dal sistema in relazione all'elemento psicologico, una indicazione aggiuntiva o sostitutiva rispetto agli elementi di carattere generale vigenti in materia di dolo.

Per le figure di parte speciale il problema si pone in relazione a tutte quelle fattispecie che richiedono

che l'agente agisca “scientemente” o che comunque richiedono nell'agente un grado di consapevolezza sull'esistenza di taluni presupposti vicino alla certezza.

In tal senso rilevanti sono i reati di calunnia e autocalunnia (Cass. pen., Sez. VI, 28 febbraio 2013, n. 15007), o il reato di ricettazione, fattispecie per la quale sono intervenute le Sezioni Unite.

In tal caso, la Suprema Corte ha superato l'orientamento che sosteneva la incompatibilità del dolo eventuale con il reato di ricettazione.

In particolare, la posizione che negava la compatibilità fra il reato in esame ed il dolo eventuale risultava fondata sul rilievo che l'elemento psicologico della ricettazione esige la piena consapevolezza della provenienza delittuosa dell'oggetto e che la rappresentazione dell'eventualità che la cosa che si acquista, o comunque si riceve, provenga da delitto equivale al dubbio.

Dunque, si sosteneva che, il dubbio motivato dalla rappresentazione della possibilità dell'origine delittuosa dell'oggetto, per circostanze idonee a suscitare perplessità sulla lecita provenienza dello stesso, integra la specifica ipotesi di reato prevista dall'art. 712 c. p., che punisce l'acquisto di cose di sospetta provenienza.

Le Sezioni Unite, ripercorrendo l'evoluzione giurisprudenziale sorta anche in relazione alla previsione incriminatrice di cui all'art. 12, seconda parte, d.l. 3 maggio 1991, n. 143, convertito nella l. 5 luglio 1991, n. 197 e alla contravvenzione di cui all'art. 712 c.p., hanno smontato la tesi dell'assorbimento nella figura dell'incauto acquisto delle ipotesi di ricettazione sorrette da dolo eventuale.

Segnatamente, sulla scorta dell'elaborazione giurisprudenziale e della dottrina prevalente, le Sezioni Unite hanno affermato che l'art. 712 c.p. non richiede espressamente l'effettiva provenienza della cosa e che, quindi, la contravvenzione sussiste anche quando, in presenza di motivi di sospetto, la provenienza illecita della cosa non viene accertata.

Di conseguenza, è ragionevole concludere che essa non fa parte dell'elemento soggettivo della fattispecie in esame.

Secondo la Suprema Corte, sono, in realtà, i motivi di sospetto tipizzati e non il sospetto in sé, che caratterizzano l'incauto acquisto e sotto questo aspetto la differenza dalla ricettazione è strutturale.

Infatti, è possibile che nell'agente venga ingenerato un sospetto, e quando ciò avviene costituisce un fatto accidentale che rimane estraneo alla struttura della contravvenzione.

Le Sezioni unite, hanno, pertanto, concluso che la ricettazione può essere sorretta anche da un dolo eventuale e, ai fini dell' accertamento, hanno precisato che lo stesso non può desumersi da semplici motivi di sospetto, nè può consistere in un mero sospetto, se è vero che questo non è incompatibile con l'incauto acquisto.

Per la ricettazione occorrono, dunque, circostanze più consistenti di quelle che danno semplicemente motivo di sospettare che la cosa provenga da delitto, sicché un ragionevole convincimento che l'agente ha consapevolmente accettato il rischio della provenienza delittuosa può trarsi solo dalla presenza di dati di fatto inequivoci, che rendano palese la concreta possibilità di una tale provenienza.

In buona sostanza, le Sezioni unite hanno affermato che «In termini soggettivi ciò vuol dire che il dolo eventuale nella ricettazione richiede un atteggiamento psicologico che, pur non attingendo il livello della certezza, si colloca su un gradino immediatamente più alto di quello del mero sospetto, configurandosi in termini di rappresentazione da parte dell'agente della concreta possibilità della provenienza della cosa da delitto. Insomma perché possa ravvisarsi il dolo eventuale si richiede più di un semplice motivo di sospetto […] è necessaria una situazione fattuale di significato inequivoco, che impone all'agente una scelta consapevole tra l'agire, accettando l'eventualità di commettere una ricettazione, e il non agire».

Il dolo generico da un punto di vista cronologico può essere distinto in ulteriori categorie:

a) dolo di danno e dolo di pericolo a seconda se, rispetto al bene interesse tutelato, la fattispecie che l'autore vuole realizzare sia una fattispecie di danno – realizzando la completa lesione dell'interesse giuridico tutelato – o di pericolo.

b) Dolo iniziale, concomitante e successivo si tratta di forme di dolo che risultano integrate, rispettivamente, quando il dolo sussiste solo nel momento dell'azione o dell'omissione, quando perdura durante tutto lo svolgimento dell'iter causale che produce l'evento, o quando interviene dopo il compimento dell'azione o dell'omissione.
Considerato che ai fini della colpevolezza rileva che il dolo sussista al momento della condotta, le eventuali evoluzioni psicologiche che può assumere il proposito nella commissione del reato può risultare eventualmente rilevante ai sensi dell'art.133 c.p.

c) Dolo d'impeto e dolo di proposito che sussistono a seconda che il momento esecutivo segue immediatamente il momento deliberativo, oppure se – nel caso di dolo di proposito – la deliberazione criminosa risulti perdurante intercorrendo fra il momento della deliberazione e quello della esecuzione un arco di tempo rilevante.

Nell'ambito del dolo di proposito – che risulta dunque particolarmente intenso sotto il profilo della volontà – si colloca l'aggravante della premeditazione.

In relazione al dolo d'impeto la giurisprudenza è pacifica nel sostenerne la compatibilità con il dolo eventuale.

In particolare, si è sottolineato che non sussiste incompatibilità logica e giuridica tra dolo d'impeto e dolo eventuale, posto che l'agire sulla spinta emotiva del momento non esclude la lucidità mentale e le facoltà cognitive che consentono di prevedere ed accettare il rischio dell'evento come conseguenza della propria azione. (Cass. pen., Sez. I,7 marzio 2013, n. 23517 e Cass. pen., Sez. unite., 23 giugno 2016, n. 40516).

Infine, le Sezioni unite hanno affermato la compatibilità fra dolo d'impeto e la circostanza aggravante della crudeltà, evidenziando che «Il dolo d'impeto, designando un dato meramente cronologico consistente nella repentina esecuzione di un proposito criminoso improvvisamente insorto, non è incompatibile con la circostanza aggravante della crudeltà di cui all'art. 61, comma 1, n. 4, c.p.(Cass. pen., Sez. unite, 23 giugno 2016, n. 40516).

Il carattere dinamico della nozione di dolo contemplata dall'ordinamento e l'attrazione, come visto, nel fuoco della volontà di tutti gli elementi della fattispecie anche quelli ad essa estranei perché compongono la situazione in cui l'agente vuole incidere, conduce al tema del rapporti fra dolo ed errore e fra dolo e colpa.

Il rapporto fra dolo ed errore: il cd. dolo colpito in itinere dall'errore. La questione – relativa alla capacità dell'errore di interferire sul dolo - è sorta in generale per i casi di omicidio e, nel dettaglio, si pone nei casi in cui l'agente, nell'erronea convinzione di avere ucciso la vittima, nei modi che si era prefigurato e voluto – e che, invece , in quel momento non è deceduta ma ha soltanto perso i sensi - realizzi una ulteriore condotta seppellendola, distruggendone il cadavere , disperdendolo e ciò al fine di conseguire l'impunità ma realizzando, di fatto, l'attività che cagiona la morte della stessa.

In tali casi, la vittima decede per effetto della seconda azione realizzata – commessa sulla base di un errore intellettivo e nell'errata convinzione di avere cagionato la morte - e non della prima che era sorretta dal dolo dell'omicidio.

Trattasi, a ben vedere, di ipotesi diversa dalla aberratio delicti di cui all'art. 83 c.p. in cui la condotta è unitaria e l'evento ulteriore non deve essere voluto.

Sul punto la giurisprudenza, a partire dalla sentenza n. 10535 del 02/05/1988 Rv. 179560 ( ribadita da ultimo da Cass. pen., Sez. I, 17 novembre 2015, n. 15774), recependo gli esiti e le approfondite riflessioni svolte da parte della dottrina penalistica, italiana e continentale, ha superato la posizione fondata sul cd. dolus generalis pure accolta nella giurisprudenza più risalente (Cass. pen., Sez. II, 20 aprile 1945, Mottola; Cass. pen., Sez. I, 23 maggio 1961, Cossu; Cass. pen., Sez. I, 27 novembre 1961, Meloni) secondo cui l'errore non avrebbe alcuna incidenza sul processo volitivo dell'agente, atteso che il dolo è inteso come previsione volizione generica di un evento e senza che, ai fini dell'imputazione, rilevino gli atti specifici che il soggetto si rappresenta come causalmente orientati a cagionarli.

Si è, infatti, affermato, che la possibilità di imputare a titolo di dolo il fatto, avvenuto con le modalità sopradescritte, nel suo insieme postula che la volontà dell'ultimo atto sia effettiva, non potendosi ricavare in via ipotetica attraverso un procedimento fondato su presunzioni e condotto alla stregua dell'id quod plerumque accidit.

Di conseguenza, allorquando la condotta del soggetto sia consapevolmente diretta a realizzare un evento e questo si produca non già per effetto di quella condotta, bensì di un comportamento sorretto dall'erroneo convincimento della già avvenuta produzione dell'evento, ai fini dell'imputazione si procede alla frammentazione delle condotte poste in essere.

L'evento cosi' cagionato, infatti, non può essere imputato a titolo di dolo, se non sub specie di delitto tentato, mentre l'ulteriore frammento del fatto può essere punito a titolo di colpa, se è previsto dalla legge come delitto colposo.

In seguito, la Suprema Corte (Cass. pen., Sez. I, 18 marzo 2003, n. 16976; Cass. pen., Sez. I, 7 dicembre 2006, n. 631), ribadendo l'insufficienza del mero criterio causale e ritenuto vetusta nozione del dolus generalis, nel condividere la soluzione sovraesposta perché piu in linea anche con la concezione del dolo prevista dall'ordinamento – che postula alla doverosa identificazione della struttura oggettiva e dei reali contenuti del coefficiente psicologico della specifica condotta – ha distinto il caso del dolo colpito in itinere dall'errore dall'ipotesi in cui l'evento sia attribuito a titolo di dolo diretto, subspecie alternativo.

In particolare, si è rilevato che qualora l'agente, non essendo certo di averne già cagionato la morte nella prima fase, realizzi anche il secondo segmento della condotta con la deliberata intenzione di uccidere la vittima, in tal caso, pur instaurandosi un nuovo decorso causale, è ravvisabile il dolo diretto nella forma del dolo "alternativo", perché la condotta successiva, sebbene ispirata allo scopo di distruggere e occultare il cadavere, è mirata tuttavia a cagionare la morte della vittima nell'ipotesi in cui questa non si sia già verificata.

La realizzazione dell'azione effettivamente produttiva dell'evento letale non è, in siffatta ipotesi, assistita dall'errata supposizione e dalla certezza soggettiva di avere già con la prima attività consumato il delitto voluto.

I rapporti fra dolo e colpa. La formula legale della colpa, espressa dall'art. 43 c.p., contempla tale forma di imputazione soggettiva sotto due profili, uno di tipo positivo ed uno di tipo negativo.

In primo luogo, con il richiamo alla negligenza, imprudenza ed imperizia ed alla violazione di leggi, regolamenti, ordini e discipline, delinea un primo tratto distintivo di carattere oggettivo e normativo.

Tale primo obiettivo profilo della colpa, incentrato sulla condotta posta in essere in violazione di una norma cautelare, assolve una funzione positiva: orientare il comportamento dei consociati esprimendo l'esigenza di un livello minimo ed irrinunciabile di cautele nella vita sociale.

In tal senso, la dottrina, che sul piano sistematico prospetta la doppia collocazione della colpa sia nel fatto che nella colpevolezza, colloca, significativamente, tale primo profilo dell'imputazione sul piano della tipicità.

Si ritiene, infatti, che esso svolga un ruolo insostituibile nella configurazione delle singole fattispecie colpose.

In subordine, accanto al profilo obiettivo ed impersonale ve ne è un altro di natura più squisitamente soggettiva che, operando in negativo, sottolinea nella colpa la mancanza di volontà dell'evento.

Ed è proprio tale connotato negativo che serve a segnare la traccia per il confine con l'imputazione dolosa.

A tal fine, per la distinzione ed i rapporti fra il dolo e la colpa con previsione dell'evento si rinvia al par. Rapporti con la colpa di previsione.

Come rassegnato in precedenza il dolo specifico è contemplato in quelle disposizioni in cui la norma incriminatrice richiede che il soggetto agisca per un fine particolare, la cui realizzazione, tuttavia, non è necessaria per la consumazione del reato.

Il fine previsto costituisce una sorta di movente soggettivo che assurge ad elemento costitutivo del reato.

Ciò posto, deve sottolinearsi che il fine ulteriore previsto dalla norma e che caratterizza il dolo specifico, se non è rilevante ai fini della consumazione della fattispecie, assume senz'altro importanza in relazione al titolo di reato es. sequestro di persona e sequestro di persona a scopo di estorsione e, in sede interpretativa, presenta problemi di compatibilità con il principio costituzionale di offensività.

In linea generale nei reati omissivi propri il dolo ha ad oggetto la rappresentazione dell'obbligo di attivarsi e la volontà di sottrarsi all'azione doverosa richiesta, mentre in relazione ai reati omissivi impropri il dolo ha ad oggetto la rappresentazione dei presupposti che legittimano la posizione di garanzia e la volontà di non compiere l'ultima azione che impedisce l'evento.

Intervenuta in tema di dolo eventuale, la giurisprudenza (Cass. pen., Sez. IV, 18 novembre 2011, n. 42586) ha ribadito che in materia di reati omissivi il dolo richiede quanto meno una rappresentazione anticipata delle conseguenze della condotta dell'agente anche nel caso in cui queste non siano volute ma siano state comunque accettate.

Quanto all'accertamento, la giurisprudenza ha di fatto superato la teoria del dolus in re ipsa ritenendo che il dolo non può ritenersi integrato e sussistente per la mera sussistenza della condotta omissiva e che è necessario procedere ad un'indagine specifica sulla effettiva e consapevole volontà.

In particolare, si è osservato che «posto che la prova del dolo si trae dagli aspetti obiettivi del fatto, anche in ipotesi di reato con evento (giuridico) di pericolo presunto, il mero rilievo della condotta omissiva risulta per sè insufficiente a dimostrare consapevolezza e volontà della conseguenza giuridicamente rilevante e, ai fini della prova dell'elemento soggettivo, la condotta dall'autore del reato va inquadrata nel contesto storico e quindi verificato. L'incidenza di tale contesto sulla determinazione dell'autore della condotta deve essere valutato ai fini della prova del dolo. Diversamente, alla presunzione insuperabile dal giudice di pericolo connaturata alla condotta omissiva implicita nella struttura del reato, si aggiunge quella probatoria intorno alla ragione soggettiva dell'omissione, questa affidata a congrua operazione induttiva, laddove diversamente il giudizio si pone in conflitto con la previsione del fatto come delitto, invece che come contravvenzione o addirittura mera violazione amministrativa» (Cass. pen., Sez. V, 17 gennaio 2005, n. 3079).

Il dolo alternativo – forma di dolo indiretto per la tesi risalente (Cass. pen., Sez. I, 22 maggio 1984, n. 8552) – costituisce una forma di dolo diretto ed è configurabile – si è precisato in giurisprudenza (Cass. pen., Sez. unite, 6 dicembre 1991, n. 3428; Cass. pen., Sez. I, 29 ottobre 1990, n. 15267) – non quando vi sia indifferenza del soggetto agente di fronte al possibile verificarsi di due o più eventi, ma quando quelli alternativamente previsti siano, sia pure alternativamente, entrambi voluti e la indifferenza riguardi solo la verificazione di uno di essi.

Il soggetto che agisce con dolo alternativo prevede e vuole alternativamente, con scelta sostanzialmente equipollente, l'uno o l'altro evento e risponde per quello effettivamente realizzato.

I rapporti con il dolo eventuale. Con posizione pressochè pacifica, la giurisprudenza (di recente anche da Cass. pen., Sez. I, 14 dicembre 2011, n. 267) ha a riguardo stabilito «Il dolo eventuale è costituito dalla consapevolezza che l'evento, non direttamente voluto, ha probabilità di verificarsi in conseguenza della propria azione, nonché dall'accettazione di tale rischio, che potrà essere graduata a seconda di quanto maggiore o minore l'agente consideri la probabilità di verificazione dell'evento; diversamente, sussiste il dolo alternativo nel caso in cui l'agente ritenga altamente probabile o certo l'evento, non limitandosi a prevederne e ad accettarne il rischio, ma prevedendo ed accettando l'evento stesso e quindi, pur non perseguendolo come suo scopo finale, alternativamente lo vuole con un'intensità evidentemente maggiore di quelle precedenti».

Di recente, le Sezioni unite (Cass. pen., Sez. unite, 24 aprile 2014, n. 38343) hanno affermato la compatibilità fra il dolo eventuale ed il dolo alternativo ed il dolo indeterminato, in cui, a differenza del dolo alternativo, il soggetto agisce volendo alternativamente o cumulativamente due o più risultati che non sono tra loro incompatibili, come quando si spara contro un gruppo di persone volendo cagionare indifferentemente la morte di una o più persone.

In ambedue le figure in questione il dolo potrà configurarsi come intenzionale, diretto o eventuale.

Rapporti con l'aberratio ictus. Eventuali problemi di apparente sovrapponibilità fra gli istituti possono porsi in relazione all'ipotesi in cui un soggetto esplodendo un unico colpo di arma da fuoco si rappresenta di uccidere indifferentemente ed alternativamente l'uno o l'altro soggetto vicini fra loro.

Trattasi di ipotesi diversa da quella contemplata dall'art. 82 c.p. che , per integrarsi, presuppone, in relazione al soggetto effettivamente colpito l'assenza di qualsiasi forma di dolo, anche di quello eventuale, rilevando solo l'errore inabilità nei mezzi di esecuzione del reato.

Rapporti con il tentativo. La giurisprudenza sostiene, pacificamente, la piena compatibilità tra tentativo penalmente punibile e dolo alternativo, poiché – si sostiene - la sostanziale equivalenza dell'uno e dell'altro evento che l'agente si rappresenta indifferentemente, entrambi come eziologicamente collegabili alla sua condotta e alla sua cosciente volontà, comporta che questa forma di dolo è diretta, atteso che ciascuno degli eventi è ugualmente voluto dal reo (Cass. pen., Sez. I, 3 ottobre 2013, n. 9663; Cass. pen., Sez. I, 14 novembre 2007, 44995; Cass. pen., Sez. unite, 12 ottobre 1993, n. 748; Cass. pen., Sez. unite, 6 dicembre 1991, n. 3428).

L'accertamento del dolo risulta da sempre particolarmente problematico vista la difficoltà di ricostruire fatti interiori che per loto natura sfuggono alla percezione di tipo sensoriale.

A tal fine, ed in linea generale, il giudice dovrà valutare tutte le circostanze esteriori attraverso cui si disvelano la partecipazione psichica del reo all'evento, avuto riguardo alle regole di comune esperienza ed all'id quod plerumque accidit.

Nell'accertamento vanno considerate tutte le componenti del dolo senza la possibilità di ricorrere a presunzioni.

In tal senso, quindi, la giurisprudenza – con riferimento ai reati di falso - ha da tempo respinto la tendenza , pure presente in alcuni arresti, del c.d.dolus in re ipsa – secondo cui avrebbero valore

probante quei comportamenti psicologicamente orientati ossia che per loro natura sarebbero in gradi di esprimere l'intenzione dolosa – atteso che, si afferma, il dolo deve essere sempre rigorosamente provato e deve essere escluso tutte le volte in cui la falsità risulti essere oltre o contro la intenzione dell'agente, come quando risulti essere semplicemente dovuta ad una leggerezza o ad una negligenza di costui, poiché il sistema vigente ignora del tutto la figura del falso documentale colposo.

Quanto alla prova, il dolo, quale fenomeno interno e soggettivo, si manifesta attraverso segni esteriori, sicché l'accertamento rimane affidato ai facta concludentia, ossia a quelle modalità estrinseche dell'azione dotate di valore sintomatico; assume anche rilievo (a volte decisivo), ai fini della prova, l'eventuale scopo perseguito o meno dall'agente, di modo che l'indagine - riservata al giudice di merito - esige che ogni singolo caso sia inquadrato e valutato nella cornice di circostanze concomitanti (Cass. pen., Sez. V, 16 dicembre 1986, n. 1358).

In seguito, la Cassazione (Cass. pen., Sez. V, 4 maggio 2007, n. 23838; Cass. pen., Sez. V, 28 aprile 2009, n. 21581) intervenuta in tema di responsabilità degli amministratori senza delega ha precisato che detta responsabilità richiede la dimostrazione, da parte dell'accusa, della presenza (e della percezione da parte degli imputati) di segnali perspicui e peculiari in relazione all'evento illecito nonché l'accertamento del grado di anormalità di questi sintomi.