Associazione finalizzata al traffico di droga

Il dato caratterizzante del reato associativo di cui all'articolo 74 deld.P.R. 309/1990 (Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope) è che, nell'ambito del testo legislativo, non v'è alcuna definizione, diretta o indiretta, dello stesso affidandosi tale compito di elaborazione all'interprete.

Nasce da ciò la necessità di delineare tale figura delittuosa, da un lato, avendo quale termine di raffronto il delitto associativo exart. 416 c.p. e, dall'altro, differenziarla, con nettezza, dall'ipotesi del concorso di persone (art. 110 c.p.) nei reati di cui all'art. 73 d.P.R. 309/1990.

L'elemento fondamentale della sua tipicità risiede nell'elemento organizzativo atteso che nel delitto associativo la condotta punibile si caratterizza per un quid pluris rispetto al semplice accordo delle volontà del concorso nei reati, sostanziandosi nella «predisposizione di una struttura organizzata stabile che consenta la realizzazione concreta del programma criminale» (Cass. pen., Sez. VI, n. 27433/2017).

Per quanto riguarda, in particolare, l'accordo tra gli autori della condotta delittuosa va evidenziato che lo stesso, elemento comune sia del concorso di persone che del reato associativo, risponde a caratteristiche strutturali e teleologiche differenti.

L'accordo che designa la fattispecie plurisoggettiva semplice (sia essa necessaria ovvero eventuale) è funzionale alla realizzazione di uno o più reati entro i quali l'accordo si esaurisce, si dissolve, tanto che diviene rilevante la concreta realizzazione dell'obiettivo criminale propostosi, non potendo l'attività esecutiva arrestarsi alle soglie del tentativo; il reato associativo postula, invece, quale suo indefettibile presupposto, una base plurisoggettiva qualificata (Cass. pen., Sez. VI, n. 28252/2017: «L'elemento aggiuntivo e distintivo del delitto di cui all'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 rispetto alla fattispecie del concorso di persone nel reato continuato di detenzione e spaccio di stupefacenti va individuato nel carattere stabile dell'accordo criminoso e, quindi, nella presenza di un reciproco impegno alla commissione di una pluralità di reati»).

L'accordo nel reato associativo risulta coessenzialmente aperto ed è destinato a costituire una struttura stabile ove i singoli associati divengono – ciascuno nell'ambito dei compiti assunti e/o affidati – parti di un tutto, finalizzato a commettere una serie indeterminata di delitti che, relativamente alla figura di reato contemplata dall'art. 74 del d.P.R. 309 del 1990, sono della stessa specie, preordinati, cioè, alla cessione o al traffico di sostanze stupefacenti o psicotrope.

È la struttura del sodalizio, foss'anche essa rudimentale, che delinea la figura associativa tanto da caratterizzarla, per la necessaria predisposizione del programma criminoso, di dati di assoluta singolarità e tali da rendere, in fondo, ininfluente l'inserimento del reato di associazione per delinquere nella categoria dei reati a concorso necessario, altri risultando gli elementi decisivi ai fini della identificazione della sua stessa essenza.

Proprio le finalità e il modo di svolgersi dell'accordo criminoso contribuiscono a cristallizzare la distinzione tra il delitto di associazione per delinquere e il concorso di persone nel reato continuato: in particolare, nel concorso di persone nel reato continuato l'accordo si svolge in via occasionale e accidentale, essendo diretto alla commissione di uno o più reati determinati, ispirati da un medesimo disegno criminoso che tutti li ricomprenda ed, al tempo stesso, ne esaurisca la finalità con la loro realizzazione, tanto da far venire così meno ogni motivo di pericolo e/o allarme sociale; nell'associazione per delinquere, invece, l'accordo criminoso è diretto alla realizzazione di un più vasto programma criminoso, per la commissione di una serie indeterminata di delitti, con la permanenza di un vincolo associativo tra i partecipanti, ciascuno dei quali ha la costante consapevolezza di essere vocato all'attuazione del programma criminoso.

Per tutte le ragioni sin qui menzionate assume, allora, rilievo predominante il profilo teleologico: il particolare allarme sociale derivante dalla struttura associativa giustifica, infatti, la previsione di un'autonoma figura di reato contrassegnata, sul piano delle finalità repressive perseguite dall'ordinamento, dal pericolo per l'ordine pubblico per il cui concretizzarsi la legge non richiede, a differenza di quanto accade per l'accordo, che i delitti per la commissione dei quali la societas sceleris è stata costituita vengano effettivamente realizzati.

Lo stesso trattamento sanzionatorio riservato dal legislatore al delitto ex art. 74 cit. rende, in modo evidente, la prevalenza che il Legislatore ha inteso dare alla tutela della salute pubblica e ciò anche rispetto a quella dell'ordine pubblico e della stessa personalità dello Stato (Cass. pen., Sez. IV, n. 40903/2016: «È manifestamente infondata, con riferimento agli articoli 3 e 27 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nella parte in cui prevede un trattamento sanzionatorio più severo rispetto alle altre fattispecie associative di cui agli artt. 416, 416-bis, 270 e 270-bis c.p. – in considerazione del diverso bene giuridico tutelato – la salute pubblica in un caso e l'ordine pubblico e la personalità dello Stato nell'altro – e dell'ampia discrezionalità con cui il giudice può stabilire il trattamento sanzionatorio, adeguandolo al diverso disvalore delle singole valutazioni in modo da realizzare la finalità rieducativa cui la pena deve tendere»).

Elemento essenziale della condotta associativa di cui all'art. 74 cit. delittuosa è, senz'altro, quello della formazione di un vincolo solidale tra tre o più persone indirizzato alla realizzazione di un numero indeterminato di illeciti tra quelli previsti dagli artt. 70 (commi 4, 6 e 10) e 73 del d.P.R. 309/1990, così venendosi a creare un vincolo permanente a causa della consapevolezza di ciascun associato di far parte del sodalizio e di partecipare, con contributo causale, alla realizzazione di un duraturo programma criminale.

Conseguenza diretta di tale caratteristica è che gli elementi organizzativi rivestono senz'altro un profilo secondario, fermo restando la necessità degli stessi al fine di dimostrare il raggiungimento del pactum sceleris, in quanto l'assoluta mancanza di un supporto strumentale depaupererebbe il delitto del requisito dell'offensività.

Altrettanto è a dirsi circa la necessità di un'apprezzabile continuità temporale e criminale del sodalizio, con ripartizione dei compiti fra gli associati, in relazione agli scopi programmati, e con contributi dei medesimi caratterizzati da tipicità rispetto al programma malavitoso.

Ai fini della configurabilità del reato di associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, il patto associativo non deve necessariamente consistere in un preventivo accordo formale: quest'ultimo può anche non essere espresso e costituirsi di fatto fra soggetti consapevoli che le attività proprie e altrui ricevono vicendevole ausilio e tutte insieme contribuiscono all'attuazione dello scopo comune, (Cass. pen., Sez. III, n. 6871/2016: «[…] è sufficiente l'esistenza tra i singoli partecipi di una durevole comunanza di scopo, costituita dall'interesse ad immettere sostanza stupefacente sul mercato del consumo, non essendo invece di ostacolo alla costituzione del rapporto associativo la diversità degli scopi personali e degli utili che i singoli partecipi, fornitori ed acquirenti si propongono di ottenere dallo svolgimento della complessiva attività criminale»), tanto che «non è richiesto […] per il riconoscimento della fattispecie di cui all'art, 74 d.P.R. 309 del 1990 che le successive condotte delittuose dei singoli, di cui all'art. 73 del medesimo, siano compiute in nome e per conto dell'associazione ma solo che rientrino nel programma criminoso della stessa»).

Il concreto dato probatorio su cui basare la sussistenza del delitto associativo può essere anche tratto dalle modalità esecutive dei reati-scopo, dalla loro reiterazione, dai contatti fra gli autori, dall'uniformità delle condotte, quest'ultime specie se protratte per un lasso di tempo apprezzabile.

La sussistenza del vincolo può essere, altresì, tratta da comportamenti concludenti quali:

• l'esistenza di un nucleo stabile di associati facente capo ad uno o più soggetti;
• la concretizzazione dell'attività delittuosa;
• l'esistenza di stabili rapporti organizzativi finalizzati all'illecito traffico nell'ambito di un ben individuato spazio geografico.

Relativamente al profilo soggettivo va osservato che il dolo del delitto associativo in esame ha ad oggetto la coscienza e volontà di partecipare attivamente alla realizzazione dell'accordo e, quindi, del programma delinquenziale, in modo stabile e permanente.

Seguendo il medesimo schema normativo adottato dal delitto ex art. 416 c.p. il Legislatore, a mezzo del trattamento sanzionatorio, ha differenziato le diverse figure intranee all'associazione prevedendo per «chi promuove, costituisce, dirige, organizza o finanzia» la pena «della reclusione non inferiore a venti anni» e per chi vi aderisce, come mero partecipante, «la reclusione non inferiore a dieci anni».

Come precisato, in sede di legittimità, la qualifica di organizzatore in un'associazione a delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, spetta a chi :

• assume poteri di gestione, quand'anche non pienamente autonomi in uno specifico e rilevante settore operativo del gruppo (Cass. pen., Sez. IV, n. 52137/2017);
• coordina l'attività degli associati ed assicura la funzionalità delle strutture del sodalizio, non essendo peraltro necessario che tale reato sia svolto con riferimento all'associazione nella sua interezza, potendo risultare sufficiente il coordinamento di una sua articolazione territoriale (Cass. pen., Sez. III, n. 40348/2016).

Le aggravanti previste dall'art. 74 cit. ricalcano lo schema generale dell'art. 416 c.p. per quanto riguarda il numero dei partecipanti (di dieci o più) o la specifica qualità di essere armata mentre per quanto attiene la (autonoma) aggravante di cui al terzo comma dell'art. 74 (partecipazione di tossicodipendenti) essa fonda i propri assunti sul maggiore allarme sociale scaturente da un'associazione che si avvalga di soggetti, che per il loro status, sono peculiarmente vulnerabili.

Assume, altresì, rilievo autonomo l'aggravante della transnazionalità (art. 4 l. 146/2006) per la cui configurazione «è necessario che alla consumazione del reato transnazionale contribuisca consapevolmente un gruppo criminale organizzato che sussiste in presenza della stabilità dei rapporti fra gli adepti, di una organizzazione seppur minimale, della non occasionalità o estemporaneità della stessa, e della finalizzazione alla realizzazione anche di un solo reato ed al conseguimento di un vantaggio finanziario o comunque materiale» Cass. pen., Sez. III, n. 23986/2016).

Vi è piena compatibilità del delitto associativo di cui all'art. 74 del d.P.R. 309/1990 sia con la c.d. aggravante mafiosa, quest'ultima declinata in entrambe le alternative previste dalla norma (Cass. pen., Sez. VI, n. 9956/2016: «La circostanza aggravante di cui all'art. 7 del d.l. 13 maggio 1991 n. 152, convertito nella legge 12 luglio 1991 n. 203/1991, nelle due differenti forme dell'impiego del metodo mafioso nella commissione del reato e della finalità di agevolare, con il delitto posto in essere, l'attività dell'associazione per delinquere di stampo mafioso, è configurabile anche con riferimento al delitto associativo di cui all'art. 74 del d.P.R. n. 309/1990»), che con l'ipotesi del delitto ex art. 416-bis c.p. (Cass. pen., Sez. IV, n. 3337/2016: «In tema di continuazione, qualora sia riconosciuta l'appartenenza di un soggetto a diversi sodalizi criminosi, è possibile ravvisare il vincolo della continuazione tra i reati associativi solo a seguito di una specifica indagine sulla loro natura, sulla concreta operatività e sulla continuità nel tempo, avuto riguardo ai profili della contiguità temporale, dei programmi operativi perseguiti e del tipo di compagine che concorre alla loro formazione, non essendo a tal fine sufficiente la valutazione della natura permanente del reato associativo e dell'omogeneità del titolo di reato e delle condotte criminose»).

Per quanto riguarda il primo aspetto delle questioni sopra prospettate l'esercizio del metodo mafioso ben può torvare concreta estrinsecazione nell'acquisizione delle c.d. piazze di spaccio, nell'occupazione di spazi pubblici destinati anche ad altre attività, nelle modalità di controllo delle zone d'esercizio ovvero in tutte quelle forme di arbitraria imposizione della propria illecita presenza sul territorio al fine di svolgere l'attività illecita, quest'ultima eventualmente finalizzata ad avvantaggiare l'associazione (art. 416-bis c.p.) egemone che parallelamente impiega il proprio predominio anche a mezzo di ulteriori comportamenti criminali.

In ordine alla possibile complementarietà tra il delitto ex art. 74 d.P.R. 309/1990 e quello previsto dall'art. 416-bis c.p. va evidenziato che quest'ultimo non ha una portata limitata al traffico di sostanze stupefacenti bensì abbraccia un perimetro criminale ben più ampio, atteso che «si proietta sull'imposizione di una sfera di dominio in cui si inseriscono la commissione di delitti, l'acquisizione della gestione di attività economiche, di concessioni, appalti e servizi pubblici, l'impedimento o l'ostacolo al libero esercizio di voto, il procacciamento del voto in consultazioni elettorali […]» (Cass. pen., Sez. VI, n. 563/2015).

Il comma 6 dell'art. 74 d.P.R. 309/1990 delinea nel proprio ambito un'autonoma figura di reato – tanto da non rientrare nei delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. per i quali è prevista la competenza (funzionale) distrettuale.

Presupposto indefettibile di questa autonoma figura associativa (“minore”) – che poi rimanda, significativamente, per il trattamento sanzionatorio all'ipotesi “madre” dell'art. 416 c.p. –, è la sua esclusiva finalizzazione (è costituita per commettere) alle condotte di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990 della stessa legge sebbene occorre sempre approfondire, in fatto, la sussistenza della reale portata dell'attività criminale (Cass., VI, n. 28251/2017: «In tema di stupefacenti, la fattispecie del fatto di lieve entità di cui all'art. 73, comma quinto, d.P.R. n. 309 del 1990 non è di per sé incompatibile con lo svolgimento di attività di spaccio di stupefacenti non occasionale, ma inserita in un'attività criminale organizzata o professionale»), tant'è che «deve essere esclusa l'ipotesi di cui all'art. 74, comma 6, […] quando, per la complessiva attività in concreto esercitata, per la molteplicità degli episodi di spaccio, reiterati in un lungo arco di tempo, e per la predisposizione di un'idonea organizzazione che preveda uno stabile e continuativo approvvigionamento di quantitativi rilevanti di sostanze stupefacenti, quell'attività sia incompatibile con il carattere della lieve entità»(Cass. pen., Sez. IV, n. 34920/2017).

Il delitto previsto e punito dall'art. 74 del d.P.R. 309/1990 rientra tra quelli per i quali l'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. attribuisce «le funzioni del pubblico ministero» su base distrettuale.

Sia le indagini preliminari che l'esercizio dell'azione penale sviluppato a ridosso delle stesse (giudizio immediato/riti speciali) hanno, pertanto, quale organo giudicante, competente funzionalmente, «il giudice per le indagini preliminari […]del tribunale del capoluogo del distretto» – (art. 328, comma 1-bis, c.p.p.).

Il Legislatore, con l'art. 4-bis della legge 144/2000, ha precisato che l'art. 328, comma 1-bis, c.p.p. dev'essere interpretato nel senso che, in presenza di un procedimento avente ad oggetto uno dei delitti indicati dall'art. 51, comma 3-bis c.p.p., anche le funzioni di giudice dell'udienza preliminare sono esercitate da un magistrato del tribunale del capoluogo del distretto.

Costituisce espressa deroga alla competenza distrettuale la disciplina prevista per la convalida dell'arresto e del fermo (art. 390 c.p.p.), la cui relativa udienza – con le eventuali conseguenze di cui all'art. 27 c.p.p. -, trova svolgimento presso «il giudice per le indagini preliminari competente in relazione al luogo dove l'arresto o il fermo è stato eseguito».

Il termine per le indagini preliminari statuito per il delitto di cui all'art. 74 del d.P.R. n. 309/1990 è di un anno (art. 405, comma 2, secondo periodo, c.p.p.), prorogabile sino alla durata massima di due anni (art. 407, comma 2, lett. a)), n. 6, c.p.p.) e l'inserimento dello stesso tra quelli individuati dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. comporta che per esso non si adottano «le disposizioni dei commi 3, 4 e 5» dell'art. 406 c.p.p. – (notifica alle parti; presentazione di memorie; etc.) –, dovendo de plano il giudice provvedere «con ordinanza entro dieci giorni dalla presentazione della richiesta, dandone comunicazione al pubblico ministero».

Ciò comporta che anche qualora si determini per il diniego della proroga il giudice non debba fissare udienza camerale potendo, anche in questo caso, provvedere de plano contestualmente fissando, qualora il termine per le indagini sia nelle more scaduto, entro i successivi dieci giorni le determinazioni del pubblico minsitero «a norma dell'art. 405».

L'inclusione del delitto ex art. 74 cit. nell'ambito dei delitti di criminalità organizzata comporta, altresì, che lo scorrimento dei termini per le indagini preliminari non viene sospeso durante il c.d. periodo feriale (1-31 agosto), in forza di quanto statuito dall'art. 21-bis della legge 356 del 1992.

Nell'applicazione delle misure cautelari personali, in tema di gradualità della scelta delle stesse, art. 275 c.p.p., in seguito all'intervento della Corte costituzionale (sent. n. 231/2011), che ha dichiarato incostituzionale la precedente formulazione, la quale nel prevedere che quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all'art. 74 del d.P.R 9 ottobre 1990, n. 309 «è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano stati acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure», con la legge 47/2015, pur statuendosi, che per tale fattispecie, laddove sussistenti i gravi indizi di colpevolezza, scatta la presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere, è stata introdotta la possibilità di graduare quest'ultima con misure coercitive diverse (art. 275, comma 3, ultimo periodo, c.p.p.).