Mancato ascolto del minore: quando la sentenza non è nulla

L'ascolto del minore che abbia compiuto i dodici anni e anche di età inferiore, ove capace di discernimento, previsto dall'art. 336-bis c.c., si palesa manifestamente superfluo nei procedimenti in cui non siano in discussione fra le parti l'affido e il collocamento della prole presso un genitore ma il contrasto verta esclusivamente sulle questioni economiche. Va esclusa la nullità della sentenza per violazione dell'obbligo di ascolto del minore ove la manifesta superfluità dell'audizione emerga dalla condotta processuale del richiedente, che a seguito della opposizione della controparte e del mancato espletamento da parte del Giudice, non abbia coltivato la relativa richiesta nel prosieguo del giudizio.

Nell'ambito di un giudizio di divorzio fra Tizio e Caia, Tizio, nel corso dell'udienza di assunzione delle prove, chiede che sia disposta l'audizione della figlia minore ultra dodicenne; la controparte si oppone e il Giudice prosegue nell'espletamento dell'attività istruttoria, senza dare corso a tale adempimento. L'istanza di audizione non viene riproposta da Tizio nelle successive udienze né in quella di precisazione delle conclusioni e negli scritti difensivi conclusivi.

Tizio impugna la sentenza, eccependone la nullità per violazione del diritto di ascolto del minore e del conseguente obbligo di sua audizione nonché per assenza di motivazione sul punto da parte del Giudice di primo grado.

La Corte di Appello respinge il gravame, ritenendo non integrata alcuna nullità della sentenza di primo grado.

In quali casi l'audizione del minore, già prevista nell'art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo (art. 12, l. n. 176/1991) e divenuta un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che li riguardano e, in particolare, in quelle relative al loro affidamento ai genitori, può considerarsi manifestamente superflua o comunque in contrasto con l'interesse del minore?

La sentenza della Corte di Appello di Palermo segue l'orientamento costante, sia nella giurisprudenza di legittimità che di merito, in base al quale l'audizione del figlio minore di almeno dodici anni e anche di età inferiore ove capace di discernimento, prevista dall'art. 336-bis c.c. è un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie riguardanti il minore e si palesa superflua in tutti i procedimenti in cui non sussiste un contrasto tra i genitori sulle decisioni che lo coinvolgono direttamente, quali quelle relative all'affidamento e alla scelta della sua dimora abituale.

Nel caso all'esame della Corte di Appello di Palermo, le parti erano concordi nella richiesta di affido condiviso della figlia e di collocamento prevalente presso la madre; il contrasto involgeva esclusivamente le questioni economiche relative alla misura del contributo del padre al mantenimento della prole e alla debenza dell'assegno divorzile. La Corte evidenzia come l'audizione della figlia minore si palesasse manifestamente superflua e in contrasto con l'interesse della stessa (che, con l'audizione, sarebbe stata coinvolta in prima persona nella contesa fra i genitori) come rilevato correttamente dal Giudice di primo grado.

Il Giudice del gravame evidenzia, altresì, come la manifesta superfluità dell'audizione della minore emergesse anche dalla condotta del procuratore del genitore richiedente l'audizione, il quale non aveva coltivato tale richiesta, dopo che la controparte si era opposta e il Giudice non vi aveva dato corso. La Corte osserva, in particolare, come il procuratore dell'istante non avesse riproposto la domanda di audizione alle udienze successive, segnatamente a quella destinata alla precisazione delle conclusioni né negli scritti conclusivi, così dimostrando sostanziale acquiescenza alla decisione di manifesta superfluità assunta implicitamente dal Giudice di prime cure.

Il diritto del minore di essere ascoltato dal Giudice nelle procedure che lo riguardano è stato originariamente previsto, a livello di normativa sovranazionale, nella Convenzione di New York del 1989 (l. n. 176/1991), che ha affermato il diritto del fanciullo, capace di discernimento, di esprimere la propria opinione su qualsiasi questione lo riguardi, con possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerna. La Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo il 26 gennaio 1996 ha poi previsto il dovere dell'autorità giudiziaria di assicurarsi che il minore capace di sufficiente discernimento abbia ricevuto nei procedimenti che lo riguardano le informazioni pertinenti e, nei casi che lo richiedano, di consultarlo personalmente tenendo in debito conto l'opinione dallo stesso espressa.

L'audizione del minore, inizialmente prevista nei procedimenti di dichiarazione dello stato di adottabilità, di affidamento preadottivo e di adozione in casi speciali, nei procedimenti di separazione, divorzio, annullamento del matrimonio e altri procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio, oltre che in quelli volti ad ottenere il consenso mancante dell'altro genitore al riconoscimento, ha trovato una sua generale consacrazione dell'art. 315-bis c.c. con riguardo ai rapporti genitori-figli e all'art. 336-bis c.c., che ne disciplina le modalità di ascolto.

La Suprema Corte è costante nel ritenere che l'audizione del minore sia un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che lo riguardano e in particolare in quelle relative all'affidamento ai genitori, salvo che tale adempimento possa essere in contrasto con gli interessi del minore stesso (Cass. civ., S.U., 21 ottobre 1999, n. 22238; Cass. civ., sez. I, 16 giugno 2011, n. 13241; Cass. civ., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17201;. Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2015, n. 6129), con la conseguenza che il mancato ascolto non sorretto da una espressa motivazione sulla contrarietà all'interesse del minore, sulla sua superfluità o sulla assenza di discernimento del soggetto interessato è fonte di nullità della sentenza, in quanto si traduce in una violazione dei principi del giusto processo e del contraddittorio (Cass. civ., sez. I, 14 maggio 2012 n. 7452; Cass. civ., sez. I, 15 marzo 2013, n. 11687; Cass. civ., sez. I, 24 dicembre 2013, n. 28645; Cass. civ., sez. I, 29 settembre 2015, n. 19327).

La pronuncia in commento è di particolare interesse in quanto afferma che la motivazione del Giudice in ordine al mancato ascolto del minore può essere anche implicita nella decisione di non dar seguito a tale adempimento, a fronte della opposizione della controparte e di dar corso agli altri incombenti processuali.

In particolare, la Corte di Appello puntualizza come, a seguito della decisione implicita del Giudice di non dare corso alla audizione del minore, il procuratore della parte richiedente sia tenuto ad un comportamento processuale propulsivo, finalizzato a coltivare la relativa richiesta nel prosieguo del giudizio, con la precisazione che una eventuale inerzia in tal senso del richiedente integra gli estremi della acquiescenza alla valutazione espressa dal Giudice e va considerata indice sintomatico della superfluità dell'audizione.

Il provvedimento in commento rappresenta, dunque, un importante sviluppo giurisprudenziale nella delimitazione delle ipotesi di nullità della sentenza con riguardo alla violazione dell'obbligo di ascolto del minore.

M. C. Campagnoli, L'ascolto del minore, Giuffrè, 2013;

F. R. Fantetti, Diritto di famiglia e diritti familiari, Milano, 2011;

S. Patti S., L. Carleo, L'affidamento condiviso, Giuffrè, 2006;

R. Rossi, Il diritto del minore all'ascolto, Giuffrè, 2016;

M. Sesta, A. Arceri, L'affidamento dei figli nella crisi della famiglia, Torino, 2011.