L'appello incidentale condizionato e il potere di riqualificazione giuridica del giudice del gravame

La parte vittoriosa rispetto all'esito finale del giudizio rimasta, tuttavia, soccombente su di una questione preliminare, qual è la qualificazione giuridica di un contratto rispetto all'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo di adempiere, quando tale qualificazione abbia condizionato l'impostazione e la definizione dell'indagine di merito ha l'onere di proporre appello incidentale condizionato, pena il formarsi sulla questione preliminare del giudicato, che concerne anche gli accertamenti che costituiscono il presupposto logico-giuridico della decisione.

La società E.P. proponeva innanzi al tribunale di Milano opposizione al decreto ingiuntivo emesso in favore della VC s.p.a. per l'importo di Euro 140.250,00 oltre accessori in relazione al regresso spiegato per effetto del pagamento effettuato in favore della cooperativa a r.l. S. in sede di escussione della garanzia stipulata da E.P. per l'esatto adempimento di obblighi nascenti da contratto di subappalto. Il tribunale adito rigettava la domanda, osservando che la garanzia aveva carattere accessorio all'obbligazione principale e non di contratto autonomo di garanzia, ma che il debitore principale non aveva provato l'inadempienza del creditore in modo da consentire al fideiussore di opporre al creditore le eccezioni che sarebbero spettate al medesimo debitore. Avverso detta sentenza proponeva appello la E.P., ma la Corte d'appello di Milano rigettava l'interposta impugnazione, pur dando, in mancanza di qualsiasi impugnazione, una differente qualificazione giuridica del rapporto negoziale intervenuto tra la E.P. e la VC, interpretato come contratto autonomo di garanzia e non quale fideiussione: il giudice del gravame, sul punto, precisava che non era onere dell'appellata impugnare espressamente la statuizione della sentenza relativa alla qualificazione giuridica del contratto in contestazione, essendo l'attività di qualificazione giuridica rimessa in via esclusiva al giudice.

Avverso la decisione della Corte d'appello proponeva ricorso per cassazione la E.P., denunciando, per quanto qui rileva, il vizio di extrapetizione della sentenza impugnata, poiché, ad avviso della ricorrente, in mancanza di appello incidentale dell'appellata, il giudice dell'appello non avrebbe potuto valutare la fattispecie in termini di contratto autonomo di garanzia.

Con il ricorso in Cassazione viene denunciato il vizio di extrapetizione della sentenza impugnata, poiché, ad avviso della ricorrente, in mancanza di appello incidentale dell'appellata, il giudice dell'appello non avrebbe potuto valutare la fattispecie in termini di contratto autonomo di garanzia.

Il motivo era ritenuto manifestamente fondato dalla Suprema Corte.

Nella sentenza in commento, in particolare, i Giudici di legittimità, premesso il generale onere per la parte vittoriosa che sia rimasta virtualmente soccombente rispetto ad una causa petendi più favorevole disattesa dal giudice di primo grado di proporre appello incidentale, pena la formazione sul punto del giudicato interno, affermano l'applicabilità del principio rispetto a qualsiasi questione preliminare oggetto di controversia in sede di merito, inclusa la questione della qualificazione giuridica di un contratto. Il giudice di appello, in altri termini, può dare al rapporto sottoposto al suo esame una qualificazione giuridica diversa da quella ritenuta dal primo giudice, ma solo a condizione che la definizione giuridica data dai primi giudici al rapporto giuridico oggetto di processo non sia avvenuta a definizione di una specifica disputa tra le parti sul punto, dovendosi, altrimenti, ritenere che la questione, in mancanza di impugnazione, sia coperta dal giudicato. Se, dunque, in ordine alla qualificazione del contratto vi è stata controversia in primo grado «il soccombente teorico ha l'onere di proporre appello incidentale condizionato pena la formazione del giudicato interno sulla questione decisa in senso sfavorevole per effetto dell'acquiescenza». Poiché, pertanto, nel caso all'attenzione della Suprema Corte, il giudice di primo grado, pur rigettando l'opposizione, aveva espressamente escluso la natura di contratto autonomo di garanzia del rapporto controverso ed aveva concluso per l'esistenza di una fideiussione, la parte vittoriosa in primo grado avrebbe dovuto proporre appello incidentale ove avesse voluto far valere, in via condizionata, la tesi della configurazione del negozio quale contratto autonomo di garanzia. Non essendo ciò avvenuto, il giudice dell'appello non avrebbe potuto, di sua iniziativa, operare una riqualificazione giuridica del contratto, pena la violazione del giudicato già formatosi.

In generale, si definisce impugnazione principale quella proposta per prima avverso una sentenza, mentre sono impugnazioni incidentali quelle che, in quanto successive alla prima, devono essere proposte nello stesso processo instaurato con l'impugnazione principale, in forza della disciplina dettata dall'art. 333 c.p.c.. L'impugnazione incidentale può essere tempestiva, se proposta nei termini di cui agli artt. 325-327 c.p.c., ovvero tardiva, se proposta a fronte di una impugnazione principale dalla parte rispetto alla quale sia già decorso il termine per impugnare, come consentito dall'art. 334 c.p.c.. La ratio della disposizione è quella di tutelare la posizione della parte il cui interesse ad impugnare sorga solo dall'impugnazione principale. L'impugnazione incidentale tardiva, da qualunque parte provenga, va dichiarata inammissibile laddove l'interesse alla sua proposizione non possa ritenersi insorto per effetto dell'impugnazione principale (tra le più recenti, cfr. Cass. civ., Sez. Lav., sent., n. 6156/2018). L'impugnazione incidentale può anche essere condizionata all'accoglimento dell'impugnazione principale, ove venga proposta dalla parte vittoriosa che abbia, tuttavia, interesse a far riesaminare domande o eccezioni decise in senso sfavorevole dal giudice di primo grado, che non siano state rilevanti ai fini dell'accoglimento della sua domanda - ovvero del rigetto della domanda avversaria - ma che possono tornare ad avere rilevanza, appunto, in caso di accoglimento della impugnazione principale. La facoltà di appello incidentale condizionato presenta aspetti particolarmente problematici con riferimento ai capi della sentenza che abbiano deciso sulla qualificazione giuridica del rapporto controverso. In forza, infatti, della regola del cd. iura novit curia (ritenuta ricavabile dal principio di legalità enunciato dall'art. 113 c.p.c.) il giudice individua autonomamente la norma di diritto applicabile al rapporto giuridico controverso, senza essere vincolato alle domande ed eccezioni delle parti, così come autonomamente individua la qualificazione giuridica da dare ai fatti e ai rapporti dedotti in lite. Ciò vale anche per il giudice dell'appello? La sentenza in commento per rispondere al quesito distingue tra due situazioni: ove, infatti, la qualificazione giuridica del fatto o del rapporto controverso non sia stato oggetto di disputa tra le parti in primo grado, vigerà anche per il giudice dell'appello la regola del iura novit curia; ove, invece, la qualificazione giuridica sia stata data dal giudice di primo grado a definizione di una disputa insorta tra le parti, il soccombente virtuale che intenda far riesaminare la questione al giudice dell'appello ha l'onere di proporre appello incidentale condizionato, pena il formarsi del giudicato interno. Trattasi di principio già affermato in passato dalla Suprema Corte (Cass. civ., sez. III, sent., n. 19126/2004; Cass. civ., sez. II, sent., n. 12499/1993), in maniera, tuttavia, non pacifica, in quanto più volte, ad esempio, in materia di risarcimento del danno, si è affermato che l'applicazione, da parte del giudice di primo grado, di una delle norme invocate quale titolo di responsabilità non avrebbe in ogni caso comportato la formazione di un giudicato implicito, trattandosi di mera qualificazione giuridica, sicché l'attore, totalmente vittorioso in primo grado, non avrebbe avuto l'onere di proporre appello incidentale al fine di far ricondurre la responsabilità del danneggiante ad una diversa fonte (Cass. civ., sez. III, sent., n. 9294/2015; Cass. civ., sez. III, sent., n. 15724/2011). Trattasi, tuttavia, di soluzione che appare essere una specificazione dei principi dettati dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 11799 del 12 maggio 2017, che ha ben spiegato i confini fra onere di riproposizione di domande ed eccezioni non accolte ed appello incidentale, risolvendo il contrasto nel senso della necessità dell'appello incidentale tutte le volte in cui — in presenza di un rigetto della domanda e, quindi, di esito favorevole al convenuto, che, dunque, si trovi in posizione di c.d. soccombenza soltanto teorica — una sua eccezione di merito sia stata oggetto di valutazione da parte della sentenza di primo grado con una motivazione espressa, che abbia enunciato il suo rigetto, oppure sia stata oggetto di una motivazione che, pur non enunciando espressamente il rigetto, lo evidenzi indirettamente, cioè riveli, in modo chiaro ed inequivoco, che il giudice parimenti abbia inteso rigettare l'eccezione medesima. Se, quindi, come osservatosi in dottrina, il giudice «ha parlato», disattendendo motivatamente l'eccezione, la parte che l'aveva formulata e l'abbia vista respingere, ma abbia comunque vinto, deve proporre appello incidentale ove intenda riproporre l'eccezione al giudice del gravame; se, invece, il giudice abbia «taciuto» (perché ha considerato l'eccezione assorbita o anche per omessa pronuncia), basta la mera riproposizione negli scritti difensivi ai fini della devoluzione della questione al giudice del gravame. La sentenza in commento, peraltro, verosimilmente proprio al fine di tutelare il più possibile la regola del iura novit curia, richiede qualcosa di più della mera presa di posizione del giudice sulla qualificazione giuridica al fine di fare insorgere l'onere dell'appello incidentale condizionato, pretendendo, a tal fine, una disputa tra le parti, che sia stata risolta, a favore dell'una o dell'altra, dal giudice di prime cure.

• Di Marzio, Le Sezioni Unite fanno chiarezza sulla riproposizione in appello delle eccezioni non accolte, in www.ilProcessoCivile.it.