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Aumento di capitale delegato

Fonte: Cod. Civ. Articolo 2443
Dario Scarpa
20 Giugno 2018

Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale sociale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese. Inoltre, tale facoltà può prevedere anche l'adozione delle deliberazioni di esclusione o limitazione del diritto di opzione a favore degli azionisti e degli obbligazionisti convertibili; in questo caso lo statuto determina i criteri cui gli amministratori devono attenersi.
Inquadramento

Lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale sociale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione della società nel registro delle imprese.

Inoltre, tale facoltà può prevedere anche l'adozione delle deliberazioni di esclusione o limitazione del diritto di opzione a favore degli azionisti e degli obbligazionisti convertibili; in questo caso lo statuto determina i criteri cui gli amministratori devono attenersi.

La facoltà indicata può essere attribuita anche mediante modificazione dello statuto, per il periodo massimo di cinque anni dalla data della deliberazione.

Il verbale della deliberazione degli amministratori di aumentare il capitale deve essere redatto da un notaio e deve essere depositato e iscritto a norma di legge.

Appare evidente come in tale ipotesi la scelta di aumentare il capitale, per quanto delegata all'organo di amministrazione, sia comunque riferibile ai soci in virtù dei limiti temporali e quantitativi espressi in sede costitutiva o assembleare.

Aumento del capitale

L'ipotesi in esame delinea gli elementi necessari in ogni caso di delega di aumento di capitale sociale: ammontare massimo del capitale c.d. autorizzato e termine finale della delega, nonché le ragioni e le cause di esclusione del diritto di opzione, le quali implicano la necessità di individuare, nell'ambito delle deliberazione di delega, i beni o la tipologia di beni da conferire ovvero i destinatari o le tipologie o le categorie di persone o enti destinatari dell'offerta.

L'aumento delegato a favore dell'amministratore vuole una delimitazione temporale e quantitativa a carico dell'organo di amministrazione nella possibilità di esercizio della delega, con ciò avendosi il chiaro riscontro per cui i soci rimangono titolari, de facto, della decisione di aumentare il capitale sociale.

I soci, difatti, devono espressamente indicare i limiti quantitativi dell'aumento, ferma la possibilità, di conseguenza, che l'amministratore possa decidere di segmentare l'importo complessivo in vari momenti pur sempre entro i limiti temporali che la norma indica.

In evidenza: Termine

È valida la delibera di riapertura del termine - precedentemente già spirato - per l'esercizio del diritto di opzione e di prelazione sull'inoptato da parte dei soci, anche se adottata dal Consiglio di amministrazione (nella specie, gli amministratori erano stati espressamente delegati dall'assemblea a stabilire i termini e le modalità per l'esercizio del diritto di opzione e di prelazione), a condizione che il nuovo termine, anche se inferiore a trenta giorni, rientri nel termine finale stabilito ai sensi dell'art. 2439, comma 2, c.c., per la sottoscrizione dell'aumento di capitale.

(Trib. Catania, 18 luglio 2013)

È pienamente valida la deliberazione dell'assemblea straordinaria di una società per azioni che, escludendo il diritto di opzione, delega agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale fino ad una cifra massima predeterminata, offrendo nuove azioni ordinarie in sottoscrizione a terzi ovvero a dirigenti individuati dagli amministratori e dipendenti dalla società emittente, o da sue controllanti o controllate, ad un prezzo volta per volta determinato dagli amministratori per ciascuna tranche di aumento del capitale nel rispetto dei limiti di legge.

Risulta necessario che gli amministratori motivino le decisioni di esclusione o limitazione del diritto di opzione, con la connessa derivazione concettuale per cui i soci devono poter conoscere le ragione che portano l'organo di amministrazione a escludere o limitare il proprio diritto di sottoscrizione in proporzione all'aliquota del capitale posseduto.

In evidenza: Aumento di capitale scindibile

Nell'aumento di capitale scindibile, l'incarico agli amministratori di determinare l'aumento nella misura delle sottoscrizioni raccolte nei termini previsti dalla deliberazione, non costituisce delega all'aumento del capitale sociale.

(Corte Appello Cagliari, 26 aprile 2000)

Sotto il profilo formale, nell'ipotesi di delega agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale sociale, la deliberazione del consiglio di amministrazione o dell'amministrazione o dell'amministratore unico deve essere verbalizzata per atto pubblico. L'intervento del notaio non occorre quando l'organo amministrativo viene delegato ad eseguire l'aumento del capitale sociale già deliberato dall'assemblea, mentre è necessario se l'atto costitutivo o la deliberazione assembleare prevedano la delega agli amministratori dell'aumento del capitale, fissandone solamente l'ammontare massimo e il periodo non superiore all'anno entro cui la delega può operare.

Assemblea e delega

L'art. 2443 c.c., che disciplina il caso in cui all'organo amministrativo sia demandata la decisione sull'aumento del capitale sociale, è inapplicabile all'ipotesi in cui l'assemblea, deliberato l'aumento del capitale, ne demanda all'organo amministrativo la determinazione delle modalità esecutive.

Difatti, quando l'assemblea straordinaria di una società per azioni, deliberando un aumento di capitale, demandi all'organo amministrativo di stabilirne le modalità esecutive, non si applica l'art. 2443 c.c.

Nel caso di successiva modificazione dell'atto costituitvo, indicante la previsione della delega a favore dell'organo di amministrazione, il conferimento agli amministratori da parte dell'assemblea straordinaria del potere di aumentare il capitale sociale presuppone una esplicita deliberazione dell'assemblea straordinaria stessa volta ad inserire nell'atto costitutivo della società una clausola che espressamente preveda tale possibilità di delega.

La delega per l'aumento del capitale sociale, sia nella s.p.a. sia nella s.r.l., salvo che non contenga particolari limiti fissati dai soci (in sede di atto costitutivo o di deliberazione di modifica dello statuto) al momento del suo conferimento, permette all'organo amministrativo di deliberare l'aumento del capitale sociale sino alla data ultima della sua scadenza, così varando un'operazione che si concluderà oltre il termine finale previsto nella delega stessa; esercitare il potere delegato in una o più volte, avendo come parametri di riferimento per le successive deliberazioni di aumento i limiti (massimi, di importo e di durata) fissati nella delega ed il capitale già sottoscritto (o quello già deliberato) in occasione delle precedenti tranches (rispettivamente se già scadute o meno); decidere sulla inscindibilità o scindibilità dell'aumento, anche con riferimento all'efficacia delle sottoscrizioni (cosiddetta scindibilità di secondo grado).

In evidenza: Limiti

Non è delegabile al consiglio di amministrazione di una s.p.a. cui sia stata conferita la facoltà di procedere ad aumento di capitale il potere di escludere o limitare il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione. Non è parimenti delegabile al consiglio di amministrazione e, tanto meno, è delegabile ai singoli amministratori, dalla successiva delibera di aumento del capitale presa dal consiglio, la determinazione del prezzo delle azioni secondo la procedura prevista dall'art. 2441, comma 6 per il caso di soppressione o limitazione del diritto di opzione.

(Trib. Torino, 12 agosto 1988)

In evidenza: la delega nelle S.r.l.

La disposizione dell'atto costitutivo di s.r.l. che attribuisce agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale, ai sensi dell'art. 2481, comma 1, c.c., può fissare liberamente i limiti quantitativi e temporali della delega, senza che, in relazione a questi ultimi, trovi applicazione quanto disposto dall'art. 2443 c.c. per l'analoga fattispecie nella s.p.a.. E' legittima l'attribuzione agli amministratori della facoltà di decidere un aumento del capitale sociale non offerto a tutti i soci in proporzione alle partecipazioni da essi detenute, a fronte di conferimenti sia in denaro che in natura, purché l'atto costitutivo ne determini, in ossequio allo stesso art. 2481, comma 1, c.c., limiti e modalità di esercizio. In tal caso, il diritto di recesso ai sensi dell'art. 2481-bis, comma 1, ult. periodo, c.c., spetta (nei termini e con le modalità disciplinati dall'atto costitutivo ai sensi dell'art. 2473, comma 1, c.c.) a tutti i soci cui non venga offerto il diritto di opzione in sede di aumento di capitale deciso dagli amministratori. La facoltà degli amministratori di aumentare il capitale sociale ai sensi dell'art. 2481, comma 1, c.c., può essere introdotta con una modificazione dell'atto costitutivo, con le ordinarie maggioranze previste dalla legge o dall'atto costitutivo medesimo.

(Massima n. 75 Consiglio Notarile di Milano)

Soci e amministratore

La delega dell'assemblea straordinaria al consiglio di amministrazione per l'aumento del capitale deve essere recepita nello statuto depositato, essendo la pubblicità e conoscibilità delle modifiche statutarie prevista dalla legge. La delega prevista dall'art. 2443 deve ritenersi legittimamente conferita dall'assemblea soltanto qualora quest'ultima abbia già provveduto a modificare l'atto costitutivo, introducendo in esso, ove non prevista, la possibilità di attribuire al consiglio la facoltà di aumentare il capitale.

La delega agli amministratori della facoltà di aumentare il capitale sociale presuppone che, ai sensi dell'art. 2443 c.c., l'atto costitutivo l'abbia attribuita agli stessi o che, in assenza di previsione originaria, questa formi oggetto di esplicita e preventiva delibera di modifica, adottata con le formalità di legge da parte dell'assemblea straordinaria, dell'atto costitutivo stesso, dovendosi escludere che la modificazione possa essere delegata con delibera implicita al consiglio di amministrazione.

In evidenza: Esclusione dell'opzione e delega

È inammissibile, particolarmente in base a quanto disposto dall'art. 2443 c.c. nuovo testo, la delega agli amministratori del potere previsto dall'art. 2441 comma 5 c.c. (nuovo testo), di escludere o limitare il diritto di opzione dei soci per le azioni di nuova emissione (e del correlativo potere di determinare il prezzo e il sovrapprezzo di dette azioni), sia perché detta delega non è prevista specificamente dal menzionato art. 2443 c.c., sia perché comunque essa deve ritenersi incompatibile con la procedura prevista dall'art. 2441, comma 5 c.c., nuovo testo (procedura che contempla la relazione degli amministratori giustificativa dell'esclusione o limitativa del diritto di opzione e dei criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione, la comunicazione di detta relazione al collegio sindacale, il parere di quest'ultimo, il deposito della relazione e del parere nella sede della società, l'approvazione da parte dell'assemblea col voto di tanti soci che rappresentino oltre la metà del capitale sociale). Nell'ipotesi, infine, di società per azioni quotata in borsa, l'illegittimità della deliberazione avente il suddetto contenuto consegue altresì alla mancata allegazione del parere sulla congruità del prezzo di emissione espresso da una società di revisione, parere obbligatoriamente previsto dall'art. 7 d.P.R. n. 136 del 1975.

(Corte Appello Milano, 23 luglio 1988)

In evidenza: società quotate e società aperte

Può essere omologata la deliberazione dell'assemblea straordinaria di una società per azioni quotata che, escludendo il diritto di opzione, delega agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale fino ad una cifra massima predeterminata, offrendo nuove azioni ordinarie in sottoscrizione a dirigenti individuati dagli amministratori e dipendenti dalla società emittente, o da sue controllanti o controllate, ad un prezzo volta per volta determinato dagli amministratori per ciascuna "tranche" di aumento del capitale nel rispetto dei limiti di legge.

(Trib. Torino, 29 settembre 2000)

La disposizione contenuta nel secondo comma dell'art. 2379-ter c.c., che esclude, per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la dichiarazione di invalidità delle deliberazioni dell'assemblea di aumento del capitale, quando la stessa sia stata eseguita, si applica anche alle decisioni del consiglio di amministrazione concernenti il detto aumento.

(Trib. Catania, 9 aprile 2015)

Statuto e delega

Per il conferimento agli amministratori della delega ad aumentare il capitale sociale, l'art. 2443 comma 2 c.c., esige una deliberazione espressa di modifica dell'atto costitutivo da parte dell'assemblea straordinaria che introduca nello statuto l'attribuzione della facoltà delegata agli amministratori. La facoltà (statutaria) di cui all'art. 2443 c.c. non può, quindi, conferirsi implicitamente mediante una deliberazione assembleare con la quale si attribuisca direttamente agli amministratori la facoltà di aumentare il capitale sociale.

Con riguardo alla disciplina delle s.r.l. e della possibilità di estensione applicativa, la delega statutaria agli amministratori della facoltà di aumentare in una o più volte il capitale sociale, prevista dal legislatore per le società per azioni, ex art. 2443 c.c., non è applicabile alle società a responsabilità limitata sia per ragioni di carattere logico-sistematico, posto che il legislatore ha specificatamente indicato quali norme delle società per azioni sono applicabili anche alle s.r.l., sia per ragioni logico-giuridiche, posto che la norma in esame attribuendo all'organo amministrativo il potere di aumentare il capitale sociale - potere spettante alla assemblea - ha carattere eccezionale e non può quindi essere suscettibile di applicazione estensiva.

In evidenza: Aumento di capitale delegato nelle s.r.l.

In materia di aumento del capitale di una società a responsabilità limitata, l'obbligo di versamento per il socio deriva non dalla deliberazione, ma dalla distinta manifestazione di volontà negoziale, consistente nella sottoscrizione della quota del nuovo capitale offertagli in opzione, ciò indipendentemente dall'avere egli concorso o meno con il proprio voto alla deliberazione di aumento; tale sottoscrizione è riconducibile ad un atto di natura negoziale, e precisamente da un contratto consensuale, in relazione al quale la legge non prevede l'adozione di una forma particolare.

(Cass. 8 luglio 2009, n. 19813)

Pertanto, appare utile confrontare la disciplina tra s.r.l. e s.p.a. in tema di aumento delegato del capitale sociale (conf. artt. 2443 e 2481 c.c.); la prima evidenza da sottolineare è la mancata presenza, in tema di s.r.l., di alcuna indicazione temporale (massima) per gli amministratori nella delega all'aumento del capitale sociale. Il dato non esclude, naturaliter, che sia l'atto costitutivo, o una sua successiva modificazione, a prescrivere, a carico dell'organo di amministrazione, un limite temporale per procedere all'operazione di capitalizzazione in aumento.

La circostanza, appena esposta, trova ragione esegetica nel fatto che la s.r.l. è una tipologia societaria in cui la figura del socio ha maggiori, e più ampi, poteri di azione nei confronti dell'organo di amministrazione, a dispetto di quanto accade nelle dinamiche interne alle società per azioni.

In tema, basti riflettere sul potere di controllo del socio e sulla concorrenza gestoria dello stesso (rispetto agli amministratori) per comprendere la disciplina positiva che non prevede la prescrizione di un limite temporale massimo per l'esercizio della delega degli amministratori.

Invece, nelle società per azioni, fuori dal limite temporale concesso in statuto all'organo gestorio, il consiglio di amministrazione al quale era stata delegata dall'assemblea straordinaria la facoltà di aumentare il capitale sociale non può deliberare tale aumento dopo la scadenza del termine assegnatogli, né può l'assemblea straordinaria, dopo la scadenza del termine, delegare la facoltà di aumento al consiglio, richiamando la precedente deliberazione scaduta, anche se nelle more sia intervenuta una legge che aumenti il termine entro il quale il consiglio può deliberare l'aumento.

Di conseguenza, la possibilità di adottare un aumento delegato da parte dell'organo di amministrazione passa attraverso una modifica dell'atto che preveda e consenta una nuova delega di aumento del capitale sociale.

La norma, diversamente in tema di società a responsabilità limitata, rimette, pertanto, agli amministratori la scelta del momento più adatto per l'aumento di capitale. Il legislatore pone, unicamente, la condizione dell'integrale esecuzione dei conferimenti precedentemente dovuti per evitare la formazione di un ampio capitale rappresentato, in realtà, prevalentemente da crediti verso i soci e che, in caso di insolvenza degli stessi, diverrebbe di critica realizzazione.

In evidenza: Sottoscrizione nelle s.r.l.

In tema di aumento del capitale sociale nelle società a responsabilità limitata (nella disciplina anteriore alle innovazioni introdotte dal D.L.vo 17 gennaio 2003, n. 6), nonostante il silenzio dell'art. 2495 c.c. in ordine al termine minimo da riconoscere al socio per l'esercizio del diritto di opzione e l'omissione, in esso, di ogni richiamo al secondo comma dell'art. 2441 c.c. (che, per le società per azioni, stabilisce il termine minimo in trenta giorni dalla pubblicazione dell'offerta), il termine per l'esercizio del suddetto diritto non può essere tanto ristretto da rendere eccessivamente difficile ai soci la possibilità di fatto di avvalersene. Pertanto, ove la delibera assembleare di aumento del capitale sociale preveda, accanto a un termine per l'esercizio del diritto di opzione stabilito in una data fissa, un'autorizzazione agli amministratori ad interpellare i soci assenti, priva tuttavia di un'espressa specificazione sia in ordine al termine entro il quale effettuare detta comunicazione, sia in relazione alla data finale per l'esercizio, da parte di costoro, del diritto di sottoscrizione, correttamente il giudice del merito allorché motivatamente ritenga sussistente un'oscurità nel tenore complessivo della volontà assembleare in base al solo operare del criterio letterale ricorre al canone ermeneutico della buona fede, interpretando la delibera nel senso della previsione di un termine per l'esercizio del diritto di opzione eguale per tutti i soci (e pari allo spazio temporale che separa la data della delibera da quella di scadenza per l'esercizio del diritto di opzione), decorrente, per i soci assenti, dal giorno della comunicazione; e ciò, onde evitare che, per coloro i quali non presero parte all'assemblea, la congruità dello spatium deliberandi (e, con essa, la possibilità concreta di avvalersi del termine per l'esercizio dell'opzione) sia rimessa alla tempestività della comunicazione in loro favore effettuata dagli amministratori.

(Cass. 3 novembre 2006, n. 23599)

In evidenza: Impugnabilità

La deliberazione di aumento del capitale di una società per azioni, assunta dal consiglio di amministrazione in forza di poteri ad esso delegati dall'assemblea si sensi dell'art. 2443 c.c., può essere impugnata dinanzi all'autorità giudiziaria da parte di un socio che ne deduca la contrarietà alla legge o all'atto costitutivo solo per vizi inerenti al contenuto di detta deliberazione consiliare e non anche per ragioni d'illegittimità riferibili alla deliberazione assembleare di delega.

(Trib. Roma, 19 luglio 1997)

In evidenza: Simulazione

L'amministratore di una società di capitali non ha il potere di concludere, nell'esecuzione della deliberazione dell'aumento di capitale, un accordo con il socio o il terzo diretto a simulare il conferimento.

In tema di aumento di capitale deliberato dall'assemblea di una società capitalistica, non è configurabile la simulazione del conferimento in forza di un accordo simulatorio concluso tra il conferente e l'amministratore della società, che, anche qualora sia delegato al compimento delle operazioni necessarie all'esecuzione della deliberazione, non avendo poteri legali di rappresentanza della società medesima negli atti di gestione attinenti all'organizzazione della società, non è legittimato a rappresentarla nella stipulazione di accordi diretti a simulare i conferimenti.

(Cass. 17 luglio 2013, n. 17467)
Riferimenti

Normativi:

  • Artt. 2441 - 2443 c.c.
  • Art. 2481 c.c.
  • Art. 2495 c.c.

Giurisprudenza:

  • Cass. 17 luglio 2013, n. 17467;
  • Cass. 8 luglio 2009, n. 19813;
  • Cass. 3 novembre 2006, n. 23599;
  • Corte Appello Cagliari, 26 aprile 2000;
  • Trib. Catania, 9 aprile 2015;
  • Trib. Catania, 18 luglio 2013;
  • Trib. Torino, 29 settembre 2000;
  • Trib. Torino, 12 agosto 1988.

Prassi:

  • Massima n. 75 Consiglio Notarile di Milano.