Richiesta di rinvio per legittimo impedimento inviata a mezzo fax. Quali oneri per il difensore?

Quali oneri sorgono in capo al difensore che invii la richiesta di rinvio dell'udienza per legittimo impedimento a mezzo fax alla cancelleria del tribunale?

Sebbene nella prassi sia frequente che il difensore comunichi il proprio impedimento a prendere parte all'udienza per mezzo di una comunicazione inviata a mezzo fax alla cancelleria del giudice, una recente sentenza della Corte di cassazione (Cass.pen., 27 marzo 2018, n. 30658) ha rilevato come l'ammissibilità dell'utilizzo di un simile strumento di comunicazione – riconosciuta pure da una pronuncia delle Sezioni unite – sia tuttora controversa, così come, in caso di risposta positiva, è discusso se sia onere del difensore, che lamenti in sede di impugnazione l'omesso esame della sua richiesta, accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente.

Un indirizzo più rigoroso, infatti, ha escluso l'ammissibilità dell'invio a mezzo fax dell'istanza di rinvio perché l'art.121 c.p.p. individua nel deposito in cancelleria l'unica modalità per le parti di presentazione delle memorie e delle richieste rivolte al giudice, mentre il ricorso al telefax è riservato ai funzionari di cancelleria ai sensi dell'art. 150 c.p.p. (Cass. pen., 14 ottobre 2009, n. 46954; Cass. pen.,30 gennaio 2013, n. 28244; Cass. pen., 11 febbraio 2014, n. 7058, la quale ha precisato che il principio, espresso a proposito dell'uso del telefax, trova applicazione per tutte quelle forme particolari di notificazione disposte dal giudice, cui si riferisce l'art. 150 c.p.p., ossia «mediante l'impiego di mezzi tecnici che garantiscano la conoscenza dell'atto» e, dunque, anche in nel caso in cui la comunicazione sia stata eseguita a mezzo posta elettronica).

Un diverso indirizzo interpretativo – recepito anche dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con la sentenza n. 40187 del 27 marzo 2014 in tema di dichiarazione di adesione all'astensione da parte del difensore – ha affermato che deve riconoscersi alla parte privata la possibilità di avvalersi della modalità di trasmissione della istanza di rinvio in esame «in ragione dell'evoluzione del sistema di comunicazioni e di notifiche e della formulazione letterale dell'art. 420-ter, comma 5, c.p.p., che pretende soltanto che l'impedimento sia prontamente comunicato al giudice senza dettare specifiche formalità, richiedendosi unicamente che la trasmissione sia fatta ad un numero di fax della cancelleria del giudice procedente». Secondo questa tesi, pertanto, è viziata da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo, la sentenza emessa senza che il giudice si sia pronunciato su un'istanza di rinvio per legittimo impedimento a comparire, trasmessa via fax (Cass. pen., 20 gennaio 2010, n. 10637; Cass. pen., 24 ottobre 2016,n. 535).

L'indirizzo giurisprudenziale prevalente, invece, pare attestato su una posizione intermedia tra le due opzioni ermeneutiche illustrate secondo cui l'invio a mezzo fax dell'istanza di differimento dell'udienza per legittimo impedimento non è inammissibile o irricevibile ma la sua mancata delibazione, quando il giudice non ne sia venuto a conoscenza, non comporta alcuna violazione del diritto di difesa e, quindi, alcuna nullità, in quanto la scelta di un mezzo tecnico non autorizzato per il deposito espone il difensore al rischio che l'atto non pervenga tempestivamente a conoscenza del destinatario. Il corollario che si trae da questa tesi è che sulla parte che si avvale di tale mezzo di trasmissione grava l'onere di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente (Cass. pen., 5 novembre 2013,n. 9030; Cass. pen., 16 ottobre 2014,n.7706; Cass. pen., 22 maggio 2015, n. 24515; Cass. pen.,18 giugno 2015, n. 37859; Cass. pen.,8 giugno 2018, n. 30376; Cass. pen., 19 giugno 2018, 24909).

Quest'ultima posizione è stata sviluppata da una recente sentenza della Corte di cassazione (Cass. pen., 16 novembre 2017, n. 1904). Questa pronuncia, oltre a ribadire l'ammissibilità in linea generale della trasmissione a mezzo telefax di un'istanza della parte privata, compresa quella che informa il giudicante di un legittimo impedimento del difensore (con il conseguente dovere del giudice che ne abbia avuto tempestiva conoscenza di valutarla, a pena di nullità assoluta per violazione del diritto di difesa), ha precisato che, in ragione della scelta di non rispettare la previsione dell'art. 121 c.p.p., incombe sulla parte istante il rischio della mancata tempestiva trasmissione dell'istanza al giudice competente a valutarla. Ne consegue che la parte è tenuta a verificare, mediante un sostituto processuale, un addetto allo studio oppure un'interlocuzione telefonica con la cancelleria interessata, che l'istanza trasmessa a mezzo fax sia effettivamente pervenuta nella cancelleria del giudice competente a valutarla e sia stata tempestivamente resa nota allo stesso (negli stessi termini, Cass. pen., 8 giugno 2018, n. 30376).

Al riguardo, la conferma dell'invio del fax potrebbe non essere sufficiente soprattutto nel caso in cui non vi sia alcuna prova di cosa realmente sia stato spedito con il mezzo in esame, come avviene quando sugli eventuali documenti prodotti a sostegno dell'eccezione di nullità e che si asserisce essere stati inviati non risulti la stampigliatura dell'invio tramite fax (così, di recente Cass. pen., 23 marzo 2018, n. 15559).

A dimostrazione di come il tema sia tuttora scivoloso, tuttavia, a queste ultime argomentazioni è stato aggiunto che, in casi estremi, in cui l'impedimento sia insorto improvvisamente ed inevitabilmente e sia tale da impedire una qualsiasi attivazione da parte del difensore, può esentarsi lo stesso dalle doverose verifiche circa l'esito dell'inoltro a mezzo fax, salvo l'onere di offrire adeguata prova delle circostanze che le hanno impedite (così Cass.pen., 27 marzo 2018, n. 30658).

La tesi che ravvisa un onere dell'avvocato di verificare il regolare arrivo del fax e il suo tempestivo inoltro al giudice procedente, peraltro, è comunque discussa. In particolare, è stata criticata da un'altra pronuncia (Cass. pen., 24 ottobre 2016, n. 535) secondo cui, «una volta, affermato, […] che la richiesta di rinvio per legittimo impedimento dell'imputato o del difensore, inviata a mezzo telefax in cancelleria, non è irricevibile né inammissibile, non trova alcuna giustificazione sul piano logico, prima ancora che normativo, imporre alla parte, che intenda far valere la nullità innanzi indicata, l'onere di dimostrare che la suddetta richiesta sia stata portata a conoscenza dell'autorità giudiziaria tempestivamente, vale a dire prima dell'adozione dell'atto cui era preordinata l'attività processuale, oggetto dell'istanza di rinvio ». Alla stregua di questa impostazione, pertanto, è sufficiente la dimostrazione che il giudice sia stato messo in condizione di conoscere per tempo dell'esistenza della richiesta di rinvio per mezzo dell'allegazione della ricevuta comprovante il dato della conferma elettronica della spedizione del fax al numero della cancelleria del giudice (in termini analoghi, più di recente Cass. pen., 4 aprile 2018, n. 23192).