Difetto di prova del licenziamento orale: quali conseguenze?

Il lavoratore che impugni il licenziamento allegandone l'intimazione senza l'osservanza della forma scritta ha l'onere di provare che la risoluzione del rapporto è ascrivibile alla volontà datoriale, seppure manifestata con comportamenti concludenti, non essendo sufficiente la prova della mera cessazione della prestazione lavorativa; nell'ipotesi in cui il datore eccepisca le dimissioni del lavoratore e all'esito dell'istruttoria - da condurre anche tramite i poteri officiosi ex art. 421, c.p.c. - perduri l'incertezza probatoria, la domanda del lavoratore andrà respinta in applicazione della regola residuale ex art. 2697, c.c.

Un lavoratore impugna il licenziamento deducendone la comunicazione in forma orale; il datore si difende eccependo l'estinzione del rapporto di lavoro per avvenute dimissioni. I giudici di merito, ritenute non provate le dimissioni, accolgono la domanda di impugnativa del licenziamento. La Cassazione, enunciando il principio di cui in massima, reputa invece che, ove il licenziamento non risulti provato, la domanda del lavoratore debba essere rigettata.

La questione in esame - non poco articolata - è la seguente:

a) il lavoratore che abbia agito in giudizio chiedendo la tutela prevista per il caso di comunicazione del licenziamento non in forma scritta, può limitarsi a dimostrare la mera cessazione della prestazione lavorativa o deve provare l'avvenuta “estromissione” (intesa come iniziativa volontaria del datore) dal rapporto?

b) Ove si opti per quest'ultima soluzione, cosa accade se il lavoratore medesimo non offre dimostrazione del licenziamento e il datore, al contempo, non riesce a dar prova del dedotto atto di dimissioni?

1. La domanda del lavoratore andrà integralmente rigettata?
2. Oppure deve ritenersi che la stessa comprenda quella volta al conseguimento di una tutela inferiore, fondata sul diritto comune, avente ad oggetto la condanna del datore al ripristino del rapporto nonché al pagamento della retribuzione dalla c.d. “messa in mora” (ossia dall'offerta della prestazione rivolta al datore)?

Sulla questione concernente la distribuzione dell'onere della prova si sono fronteggiati in passato due indirizzi.

Secondo il primo, risalente e da ritenersi oramai superato, il lavoratore che abbia dedotto un licenziamento orale potrebbe limitarsi a dimostrare la avvenuta cessazione del rapporto di lavoro, spettando al datore fornire la prova di un licenziamento scritto o di una diversa causa risolutiva del rapporto stesso; con la conseguenza che, in mancanza di tale prova, resterebbe dimostrato, indirettamente, l'atto espulsivo.

Per il secondo, attualmente prevalente, il prestatore dovrebbe invece dar prova del licenziamento, ossia del suo allontanamento dal posto di lavoro per volontà datoriale.

La Cassazione si allinea, ragionevolmente, al secondo indirizzo, applicando il principio sull'onere della prova indicato nell'art. 2697, c.c.

Il problema centrale, tuttavia, è stabilire quali siano le implicazioni della mancata prova del licenziamento orale.

In un significativo precedente (Cass., sez. lav., 16 maggio 2001, n. 6727) é stato affermato che “Nei giudizi di impugnativa di un licenziamento, ai fini della prova di quest'ultimo - il cui onere grava sul lavoratore -, non può ritenersi sufficiente la prova della cessazione di fatto delle prestazioni lavorative o, di per se stesse, di circostanze quali il rifiuto o la mancata accettazione delle prestazioni da parte del datore di lavoro, ferma restando la necessità della adeguata valutazione della incidenza sostanziale o probatoria di queste circostanze, sotto il profilo dell'integrazione di un licenziamento per fatti concludenti o della prova della sussistenza di un precedente atto risolutivo del datore di lavoro. La mancata prova del licenziamento, peraltro, non comporta di per sé l'accoglibilità della tesi - eventualmente sostenuta dal datore di lavoro - della sussistenza delle dimissioni del lavoratore o di una risoluzione consensuale, e, ove manchi la prova adeguata anche di tali altri atti estintivi, deve darsi rilievo agli effetti della perdurante sussistenza del rapporto di lavoro, per quanto di ragione (in relazione anche al principio della non maturazione del diritto alla retribuzione in difetto di prestazioni lavorative, salvi gli effetti della eventuale mora credendi del datore di lavoro rispetto alle stesse), tenuto presente anche che, quando è chiesta la tutela (cosiddetta reale) di cui all'art. 18, l. n. 300 del 1970, o all'art. 2, l. n. 604 del 1966, l'impugnativa del licenziamento comprende la richiesta di accertamento di inesistenza di una valida estinzione del rapporto di lavoro, della vigenza del medesimo e di condanna del datore di lavoro alla sua esecuzione e al pagamento di quanto dovuto per il periodo di mancata attuazione”.

Il precedente in questione è stato recentissimamente ribadito da Cass., sez. lav., 4 giugno 2018, n. 14202.

Non sembrano rinvenirsi, al contrario, pronunciati della S.C. (anteriori a quello in commento) nei quali dal difetto di prova del licenziamento orale sia stato fatto conseguire il rigetto “secco” della domanda del lavoratore.

Infatti, nel primo (i.e.: Cass., sez. lav., 15 gennaio 2015, n. 610) richiamato nella motivazione da Cass. sez. lav., 8 febbraio 2019, n. 3822, non è dato afferrare, avuto riguardo a quanto riportato nella parte in fatto, se al lavoratore fosse stata negata qualsiasi tutela; nel secondo (i.e.: Cass. 16 ottobre 2018, n. 25847), la soccombenza del lavoratore - ossia il mancato riconoscimento di qualsiasi tutela – costituisce, invece, il risultato dell'accertata risoluzione tacita del rapporto per mutuo consenso.

Il tema affrontato investe profili di teoria generale, di natura sostanziale e procedurale.

Ed infatti il rapporto di lavoro, per tradizionale insegnamento, può cessare per cause tipizzate dalla disciplina di settore, ossia per licenziamento o dimissioni (cfr., tra le più recenti, Cass. 3 dicembre 2013, n. 27058, ove si legge che “Nel contratto di lavoro a tempo indeterminato, la volontà delle parti di realizzare l'interesse alla cessazione dei suoi effetti può essere attuata soltanto mediante il negozio unilaterale di recesso (licenziamento e dimissioni), con la conseguenza che, sebbene si sia in presenza di un contratto a prestazioni corrispettive, non si applica la disciplina della rescissione, della risoluzione per inadempimento o per eccessiva onerosità, sicché, in difetto di una specifica autorizzazione legislativa ad incidere sulla materia dell'estinzione del rapporto di lavoro, all'autonomia delle parti (individuali o collettive) non è dato inserire clausole di durata del rapporto (fuori dei casi previsti dalla legge) e neppure condizioni risolutive ai sensi dell'art. 1353, c.c. o condizioni risolutive espresse ai sensi dell'art. 1456, c.c.”).

In aggiunta, viene in considerazione la risoluzione consensuale, quale causa prevista in via generale dal sistema.

Ne consegue che in difetto di licenziamento, di dimissioni o risoluzione per mutuo consenso, il rapporto di lavoro è da considerarsi in essere (al pari di quanto accade in tutte le ipotesi di contratti a termine riqualificati come subordinati a tempo indeterminato).

E tale è la situazione che dovrebbe verificarsi ove il lavoratore non dia prova del licenziamento ed il datore non riesca ad offrire la dimostrazione di un altro atto di cessazione del rapporto (ovvero dimissioni o risoluzione consensuale).

Nella descritta situazione il lavoratore non potrà ovviamente fruire della tutela reintegratoria e risarcitoria prevista per il caso di accertato licenziamento orale.

Tuttavia, non dovrebbe essergli precluso di poter conseguire la “riattivazione” del rapporto - basata sulla sussistenza e non operatività di fatto di quest'ultimo -, nonché ottenere le retribuzioni dalla c.d. “messa in mora”.

La soluzione della Cassazione, invece, sembra impedire l'operatività del testé descritto meccanismo, finendo per riconoscere una forma “atipica” di cessazione del rapporto di lavoro, integrata dalla mancata prova del licenziamento orale.

Salvo ritenere, sulla base di una diversa lettura della motivazione, che la questione della “tutela” sia lasciata, in sentenza, impregiudicata, nel senso che il “rigetto” vada, nel caso, in via esclusiva riferito alla domanda di impugnativa del licenziamento orale.

Se così fosse, dovrebbe ammettersi che la domanda di impugnativa in questione é “diversa” da quella volta alla riattivazione di fatto del rapporto - nonché al conseguimento delle retribuzioni dalla “messa in mora” -, con la conseguenza che, da un lato, in presenza della prima, il giudice non potrebbe, senza incorrere nel vizio di extrapetizione, accordare la tutela correlata alla seconda, e che, dall'altro, quest'ultima sarebbe legittimamente proponibile in un separato processo senza che al lavoratore possa essere poi opposto il giudicato implicito in conseguenza del rigetto della predetta domanda di impugnativa.

La problematica potrebbe essere accostata a quella che si pone con riguardo alla relazione esistente tra azione di accertamento della nullità del termine e azione di impugnativa del licenziamento, ritenute non sovrapponibili (cfr., per la diversità delle azioni, tra le altre, Cass., sez. lav., 8 maggio 2000, n. 5821, nella quale è precisato che ove la parte abbia erroneamente “richiesto la declaratoria di illegittimità del licenziamento e la reintegrazione nel posto di lavoro, il giudice del merito non può emettere pronuncia di nullità della disdetta e di risarcimento dei danni senza ledere il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, giacché non si limiterebbe soltanto a dare una diversa qualificazione giuridica ai fatti dedotti, trattandosi di azioni diverse non solo per petitum e causa petendi, ma altresì per quanto concerne la disciplina della decadenza, della prescrizione e dei criteri di determinazione del danno”).

Ove dovesse optarsi per la diversità delle domande (ma la questione è complessa e richiederebbe un maggiore approfondimento), la proliferazione dei procedimenti potrebbe essere evitata mediante la proposizione di entrambe nello stesso processo, di cui la seconda in via subordinata, ferma restando la possibilità per il giudice di qualificare esattamente la pretesa (non potendo escludersi che anche una domanda di impugnativa del licenziamento orale sia congegnata in modo tale da esprimere anche una richiesta di riattivazione di fatto del rapporto).

Tale modello ricostruttivo, tuttavia, ove in ipotesi implicitamente promosso nella sentenza in commento, contrasterebbe con quello delineato dalla già citata Cass., sez. lav., 16 maggio 2001, n. 6727 - nonché recepito dalla altresì citata Cass. 4 giugno 2018, n. 14202 -, secondo cui la domanda di “riattivazione” del rapporto è contenuta in quella volta al conseguimento della tutela reintegratoria ex art. 18, st. lav.

Dovrebbe restare in ogni caso fermo che l'eccezione e prova delle dimissioni può essere superflua solo ai fini del disconoscimento della tutela ex art. 18, st.lav., diventando invece necessaria (salva la rilevabilità officiosa della risoluzione consensuale per mutuo consenso) ove il datore intenda opporsi alla tutela ripristinatoria e risarcitoria di diritto comune, non essendovi, peraltro, in tal caso, alcuno sbarramento determinato dall'operatività di decadenze, applicandosi solo il regime prescrizionale quanto alla pretesa monetaria.

Per riferimenti sul tema, v. L. Di Paola, Il licenziamento in generale, ne “Vicende ed estinzione del rapporto di lavoro”, III, Lavoro, Pratica Professionale, diretto da P. Curzio, L. Di Paola e R. Romei, Giuffré, 2018, 223-224; nonché, nello stesso volume, Il licenziamento orale, 285 ss.