La postergazione è norma sostanziale e opera anche durante la vita della società

L'art. 2467 c.c., che prevede la postergazione del finanziamento del socio in presenza di determinate condizioni, è norma sostanziale applicabile anche durante la vita della società, con la conseguenza che la società deve rifiutare la richiesta di rimborso operata dal socio, qualora sussista la situazione di difficoltà economico-finanziaria prescritta dalla legge. Ad affermarlo è la Cassazione, con la sentenza n. 12994 del 15 maggio.

Il caso. Il Tribunale di Napoli rigettava la richiesta di restituzione del finanziamento avanzata da una società, socia di altra s.r.l., sul presupposto che la situazione economica dell'attrice impedisse il rimborso, ex art. 2467 c.c. La sentenza veniva confermata in secondo grado e la società proponeva ricorso per cassazione.

Tra i motivi di ricorso, vi sarebbe la violazione e falsa applicazione dell'art. 2467 c.c., norma che dovrebbe applicarsi esclusivamente nei procedimenti esecutivi e comunque nel concorso con altri creditori. Di altra opinione la S.C. che, al contrario, evidenzia la natura sostanziale della norma.

Natura sostanziale della postergazione. La ratio della disposizione in esame consiste nell'intento di contrastare la non infrequente sottocapitalizzazione delle società, quale tecnica di traslazione sui creditori e sui terzi del rischio di continuazione dell'attività in regime di crisi: il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso alla società in condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto, subisce una postergazione legale. La norma opera senza dubbio in presenza di una procedura concorsuale già aperta (così, ex multis: Cass. n., 3017/2019; Cass. n. 16291/2018; Cass. n. 10509/2017), ma per la S.C. essa ha natura sostanziale e l'effetto della postergazione è automatico ove sussistano le condizioni richieste. Ne deriva che l'integrazione delle fattispecie indicate nell'art. 2467, comma 2, produce effetti negoziali sul diritto del socio alla restituzione della somma finanziata: il credito restitutorio non è esigibile.

L'organo gestorio deve rifiutare il rimborso. La società, quindi, tramite il suo organo amministrativo deve rifiutare il rimborso del prestito, sino a quando non siano venute meno le condizioni ostative, cioè sino a quando sia superata la situazione di squilibrio patrimoniale.

Il potere d'ufficio del giudice. Altra questione – processuale - affrontata dalla S.C. è se, nel corso di un giudizio intrapreso dal socio, a fronte del rifiuto di rimborso opposto dalla società, l'applicabilità della postergazione costituisca un'eccezione in senso stretto e debba, quindi, essere sollevata dalla società, nel rispetto delle preclusioni di legge. Tale questione deve essere risolta in senso negativo: per pacifica giurisprudenza, sono eccezioni in senso stretto, rilevabili ad istanza di parte, quelle il cui fatto integratore corrisponda all'esercizio di u diritto potestativo azionabile in giudizio dal titolare e presupponga, quindi, una manifestazione di volontà di quest'ultimo. Sono invece rilevabili d'ufficio i fatti modificativi, impeditivi o estintivi, purché risultanti dal materiale probatorio acquisito. Ed è questo il caso dell'eccessivo squilibrio nell'indebitamento della società opposta: la qualificazione di “credito postergato” discende dalla sussistenza di oggettive circostanze previste dalla legge, che costituiscono un fatto impeditivo all'accoglimento della pretesa creditoria formulata dal socio.

I principi di diritto. La S.C. enuncia i seguenti principi di diritto:

“La postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento, sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma.

La società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della situazione di difficoltà economico-finanziaria indicata dalla legge, ove sussistente sia al momento della concessione del finanziamento, sia al momento della richiesta di rimborso, che è compito dell'organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.

In caso di azione giudiziale di restituzione proposta dal socio, il giudice del merito è chiamato a verificare se la situazione di crisi prevista dall'art. 2467, comma 2, c.c. sussista, oltre che al momento della concessione del finanziamento, altresì al momento della sua decisione.

Lo stato di eccessivo squilibrio nell'indebitamento o di una situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, prevista dall'art. 2467, comma 2, c.c., è fatto impeditivo del diritto alla restituzione del finanziamento operato dal socio in favore della società, rilevabile dal giudice d'ufficio, in quanto oggetto di un'eccezione in senso lato, sempre che la situazione predetta risulti provata ex actis, secondo quanto dedotto e prodotto in giudizio”.