Quella logica giurisprudenziale del risultato, perseguita adattando regole e rielaborando istituti processuali, che lede il diritto di difesa

In presenza del rifiuto espresso dal difensore di ufficio appena designato di accettare la elezione di domicilio presso di lui fatta alla polizia giudiziaria dalla persona sottoposta alle indagini non seguito da una nuova e diversa elezione di domicilio, è da ritenersi legittimamente effettuata al medesimo difensore la notificazione ai sensi dell'art. 161, comma 4, c.p.p. dell'avviso di conclusione delle indagini, giacché in caso contrario il procedimento entrerebbe in una situazione di stallo non altrimenti rimuovibile.

Il tribunale, dichiarando in sede dibattimentale la nullità del decreto di citazione a giudizio dell'imputato alloglotta per la constatata nullità della notificazione dell'avviso di conclusione delle indagini, aveva disposto la restituzione degli atti all'ufficio del pubblico ministero. Ciò in quanto detta notificazione risultava essere stata eseguita nelle forme di cui all'art. 161, comma 4, c.p.p. al medesimo difensore di ufficio che, in precedenza e con tempestività, aveva espresso il rifiuto ad accertare presso di sé la domiciliazione fatta dalla persona sottoposta alle indagini alla polizia giudiziaria.

A siffatto rifiuto tuttavia non aveva fatto seguito una nuova e diversa elezione di domicilio da parte dell'interessato.

Il pubblico ministero ricorreva in cassazione deducendo anzitutto l'abnormità funzionale del provvedimento regressivo per avere il tribunale determinato una illegittima situazione di stallo del processo mediante regressione alla fase procedimentale e, quindi, lamentando la omessa considerazione del fatto che la sopravvenuta inidoneità della elezione di domicilio rendeva legittima la notifica all'imputato presso il medesimo difensore degli atti propulsivi del procedimento, a nulla rilevando il rifiuto da questi precedentemente espresso.

In vista dell'udienza fissata per la discussione dinanzi la corte di cassazione, il difensore formulava istanza per il rinvio lamentando che la omessa notifica del ricorso non aveva assicurato il tempo necessario per predisporne e svolgere adeguatamente e con piena cognizione di causa la difesa dell'imputato.

La corte regolatrice ha in primo luogo disatteso il chiesto differimento della trattazione affermando che la notifica del ricorso all'imputato prevista dall'art. 584 c.p.p. non poteva ritenersi necessaria per il caso di specie giacché non vi era possibilità per quest'ultimo di impugnare in via incidentale, tale unicamente essendo la funzione della citata disposizione normativa.

Quindi ha accolto il ricorso nei termini riportati nella massima, annullando il provvedimento impugnato e disponendo la trasmissione degli atti al medesimo tribunale censurato per la prosecuzione del dibattimento.

In realtà la decisione evidenzia due distinte questioni, le cui soluzioni giudiziali si caratterizzano pur sempre per sovrapponibili profili di ritenuta esclusione in ciascuna di esse di altrettante lesioni del diritto di difesa.

Con la prima la Corte, interpretando restrittivamente la ratio e la portata prescrittiva della disposizione impartita dall'art. 584 c.p.p., ha ritenuto di circoscrivere l'onere con la stessa posto a carico della cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento impugnato di operare la comunicazione e notificazione dell'atto di impugnazione alle parti non impugnanti, solo allorchè, impugnante il pubblico ministero, per le parti private risulti consentita la presentazione di una impugnazione incidentale.

Perciò, sempre secondo la corte che al riguardo richiama anche un precedente arresto, l'omessa notificazione in casi del genere non produce alcun effetto processualmente rilevante e nemmeno alcuna lesione del diritto di difesa.

La Corte medesima quindi, affrontando la seconda questione concernente il merito del ricorso del pubblico ministero, rileva che, pur in presenza di una tempestiva elezione di domicilio presso il difensore appena designato di ufficio effettuata dalla persona indagata, la stessa era divenuta inidonea perché non accettata dal difensore. Quest'ultimo aveva ritenuto di avvalersi del potere in tali sensi riconosciutogli dall'art. 162, comma 4-bis, c.p.p., esercitandolo con comunicazione del rifiuto ricevuta dalla polizia giudiziaria operante nel frangente.

Tuttavia, non essendo intervenuta una diversa elezione del domicilio da parte dell'indagato, ha ravvisato la praticabilità della notifica degli atti all'indagato presso il medesimo difensore ai sensi dell'art. 161, comma 4, c.p.p., stante la necessità di evitare una situazione di stallo del procedimento in corso.

Per pervenire all'accoglimento del ricorso del pubblico ministero, la Corte regolatrice ha chiarito in premessa che la elezione di domicilio da parte dell'imputato presso altra persona che può essere anche il difensore di ufficio, fa sorgere l'onere in capo al primo «di conservare, entro il limite della esigibilità della condotta diligente, i rapporti con il domicilio eletto» al precipuo fine di conoscere tempestivamente le eventuali notificazioni ivi avvenute che lo riguardano.

Ha quindi ritenuto che, nel caso in cui la elezione sia stata operata dall'indagato presso il difensore designatogli di ufficio, ma quest'ultimo l'abbia rifiutata, le notifiche degli atti potranno comunque effettuarsi legittimamente presso il medesimo difensore ai sensi dell'art. 161, comma 4, c.p.p., allorchè l'interessato non abbia inteso procedere ad eleggere o dichiarare il domicilio altrove. Ciò al fine di evitare di creare una “situazione di stallo” del processo. Equiparando tuttavia a essa quella verificatasi nel caso di specie con la regressione del processo alla fase procedimentale per effetto della restituzione degli atti al pubblico ministero disposta dal giudice in apertura del dibattimento.

Per il rigetto della istanza di differimento della udienza di discussione del ricorso avanzata dal difensore dell'imputato che pur lamentava di non aver ricevuto la notifica del ricorso, omissione questa che non aveva consentito la piena esplicazione del diritto di difesa, la corte ha ritenuto che la ratio delle notificazioni previste dall'art. 584 c.p.p. è unicamente quella di consentire alle parti private in quanto non impugnanti in via principale, di proporre eventualmente una impugnazione incidentale ove consentita. Evenienza questa non praticabile per il caso di specie dall'imputato in quanto legalmente non prevista.

In entrambe le questioni trattate dalla decisione in commento affiora quel preoccupante aspetto, ormai ricorrente in seno alla giurisprudenza di legittimità, caratterizzato dalla tendenza rimaneggiatrice volta a intaccare, restringendone l'ambito, le premesse che permeano il codice di rito nel fissare da un canto l'esatto perimetro del diritto di difesa e, dall'altro, le concrete modalità per il pieno esercizio dello stesso in particolare da parte dell'accusato.

Il diritto a ricevere tempestiva e corretta notizia di ogni atto del procedimento penale che la legge impone gli sia reso noto, affinché egli possa organizzare ed esplicare la propria difesa sia materiale che tecnica, risulta qui toccato e scalfito nell'affrontare la prima problematica.

Con la seconda, più in particolare, il diritto a conoscere senza ritardo, per effetto di una regolare notificazione e non già solo a udienza fissata, l'intero contenuto dell'atto di impugnazione avverso. Tanto al precipuo scopo di vedersi assicurata la possibilità di predisporre e dispiegare in tempo utile la propria difesa in ogni senso e direzione, non necessariamente attraverso una impugnazione incidentale.

Prendendo le mosse da quest'ultimo aspetto, trattandosi di spunto offerto proprio dall'incipit motivazionale della decisione in esame, appare utile ricordare come la ratio della norma contenuta nell'art. 584 c.p.p. debba individuarsi, secondo la migliore dottrina, nella precipua funzione di soddisfare finalità multiformi ed alquanto polivalenti.

Anzitutto, quella di assicurare a ciascuna delle parti del contesto processuale condizioni paritarie e tuttavia complete per un efficace e tempestivo esercizio della rispettiva difesa, esponendo ed illustrando le proprie argomentazioni da opporre al momento ritenuto opportuno, se del caso anche in replica alla parte impugnante.

Quindi, nella esigenza di assicurare la corretta esplicazione funzionale dell'appello incidentale e del ricorso in cassazione per saltum, operazione questa che non può prescindere dall'esigenza di garantire a ciascuna delle parti la pienezza del contraddittorio e, al contempo, dalla necessità di assicurare, quanto all'accusato, quella “parità delle armi” divenuta ormai garanzia ineludibile soprattutto in forza della normativa pattizia e della giurisprudenza sovranazionali.

Non può perciò ritenersi condivisibile quanto in proposito opinato nel caso in esame.

La richiesta difensiva per un differimento della discussione del ricorso non era neppure necessaria.

In presenza della acclarata omissione da parte della cancelleria del giudice a quo della notificazione all'imputato del ricorso proposto dal pubblico ministero, si imponeva in via preliminare l'espletamento della formalità inadempiuta che, come disposto dalla norma citata, è dovuto tout court,non apparendo adempimento operativo condizionato ad alcunché in quanto funzionale alla conoscenza dell'atto per la conseguente garanzia della piena esplicazione del diritto di difesa nel senso più ampio.

Doverosità della notificazione sempre e non soltanto al limitato fine di garantire alle altre parti interessate di poter presentare una impugnazione incidentale. Asserzione quest'ultima che peraltro indurrebbe, sia pur implicitamente, a riconoscere impersonalmente alla cancelleria onerata addirittura la potestà di determinarsi ad omettere un atto doveroso laddove ipotizzabile la inutilità della notificazione perché una impugnazione incidentale parrebbe non consentita.

Per passare all'esame della soluzione raggiunta dalla corte nell'affrontare la questione di diritto posta con il ricorso, si rendono necessarie alcune preliminari puntualizzazioni.

Una prima, ricavabile dal punto 1 del “RITENUTO IN FATTO" della sentenza laddove si legge che a seguito del rifiuto del difensore designato di ufficio di accettare presso di sé la domiciliazione dell'imputato, quest'ultimo aveva però deciso di non procedere a nuova e diversa elezione di domicilio.

La indicazione piuttosto generica della riferita decisione senza indicazione del'atto relativo, non consente di comprendere se lo stesso imputato, persona risultata alloglotta, abbia avuto notizia e piena contezza del significato e degli effetti del rifiuto e abbia altresì compreso di essere tenuto, per effetto di tale rifiuto, a procedere a rinnovare l'elezione in forma diversa.

La seconda emerge dal punto 2 del “CONSIDERATO IN DIRITTO” ove si afferma risultare dal verbale dibattimentale dinanzi al tribunale contenente l'ordinanza regressiva impugnata, che l'imputato, pur non essendo presente in aula, era comunque detenuto per altra causa e quindi agevolmente reperibile per la eventuale rinnovazione della notifica dell'avviso di conclusione delle indagini.

È ben nota la ratio genetica del comma 4-bis introdotto nell'art. 162 c.p.p. dal comma 24 della legge n. 103/2017. La applicazione in concreto dei meccanismi presuntivi ricavabili dalla disciplina del procedimento in absentia introdotta con la legge n. 67 nel 2014, si era rivelata inidonea ad assicurare indici di conoscenza effettiva del procedimento e del relativo svolgimento all'imputato privo di difensore fiduciario al quale (specie se straniero o senza fissa dimora ) risultava designato un difensore di ufficio presso cui il primo spesso veniva inizialmente sollecitato ad eleggere il proprio domicilio.

La nuova norma – la cui introduzione è ascrivibile alle perorazioni svolte dall'Unione Camere Penali Italiane per sensibilizzare gli organi parlamentari a rimuovere il deplorevole fenomeno disfunzionale c.d. della “falsa reperibilità” dell'imputato - dispone perciò che la elezione di domicilio presso il difensore di ufficio da parte dell'imputato ha effetto solo se l'assenso formalizzato dal primo sia ricevuto dall'autorità procedente unitamente alla dichiarazione di elezione.

Se tale è la portata della nuova regola, non può sottacersi che la corte, nella sentenza in esame, ha inteso rielaborare gli effetti conseguenti alla constatata inefficacia della originaria elezione. Con ciò orientandoli a legittimare l'immediato passaggio alla notificazione disciplinata nelle forme di cui all'art. 161, comma 4, c.p.p., al solo scopo di scongiurare una situazione di stallo così consentendo la progressione processuale quale unico risultato utile perseguibile.

Non ci si è avveduti però che nel caso di specie, da un canto, non si versava in una ipotesi di impossibilità della notificazione nel domicilio determinato a norma del comma 2, dal momento che una definizione di tale domicilio non si era mai perfezionata a causa del rifiuto tempestivamente opposto dal difensore di ufficio; mentre, dall'altro, dovendosi considerare che all'imputato risultante dagli atti detenuto per altra causa e quindi agevolmente reperibile, la notificazione dell'avviso di conclusione delle indagini avrebbe dovuto eseguirsi personalmente nel luogo di detenzione (art. 156, comma 1, c.p.p. ).

Tanto anche perché, richiamando la prima delle premesse, non v'è indicazione di prova in atti che l'imputato, in quanto alloglotta, abbia avuto piena contezza del rifiuto suddetto e delle conseguenze onerose dallo stesso derivanti a proprio carico.

Pare emergere da ciò quel fenomeno classificato nello studio della illogicità della motivazione alla stregua di sconnessione fra premesse e conclusioni.

Illuminante a tal proposito è il pensiero di autorevole dottrina secondo cui, la creazione da parte della giurisprudenza della regola processuale rappresenta un evento assai pernicioso e censurabile, perché la predeterminazione legale delle procedure rappresenta il fondamento stesso della legittimità dell'esercizio della funzione giurisdizionale (art. 111, comma 1, Cost., v. CORDERO, Procedura penale, IX ed., Giuffrè, 2012, p. 1293).

Prima di determinarsi ad incidere siffatta predeterminazione legale, un giudice pur sempre angustiato dal timore di sbagliare, sarebbe tenuto a chiedersi se il novum normativo che si appresta a creare con la propria interpretazione non finisca per vulnerare l'equilibrio dei valori e degli interessi che la regola processuale oggetto di manipolazione è deputata ad assicurare.