L'ordinanza cautelare che sospende l'efficacia della delibera di esclusione del socio ha natura anticipatoria o conservativa?

Il provvedimento cautelare sospensivo dell'efficacia della delibera di esclusione del socio di una s.a.s. non può avere contenuto anticipatorio della sentenza costitutiva di annullamento della medesima delibera - che, sola, accerta i presupposti legittimanti l'esclusione del socio stesso dalla compagine societaria, comportando, in caso di accoglimento, la produzione dell'effetto modificativo dell'assetto societario - poiché esplica un'efficacia interinale ontologicamente coincidente con il contenuto della sentenza e non riveste, dunque, i caratteri di una pronuncia accessoria diretta a salvaguardare gli effetti esecutivi discendenti dalla (emananda) medesima sentenza costitutiva. Ne consegue che, in caso di estinzione del giudizio di merito, tale provvedimento cautelare diventa inefficace ai sensi del comma primo dell'art. 669-novies c.p.c., non potendo trovare applicazione i commi sesto ed ottavo dell'art. 669-octies c.p.c.

Il tribunale di Bolzano sospendeva, con ordinanza cautelare, l'efficacia della delibera assembleare adottata da una s.a.s. che aveva escluso uno dei suoi soci.

Con successiva ordinanza lo stesso tribunale, rilevata l'omessa istanza di fissazione dell'udienza collegiale, dichiarava l'estinzione del giudizio, facendo salva la misura cautelare, poiché avente carattere anticipatorio.

Successivamente il tribunale, con sentenza, rigettava l'istanza ex art. 669-novies c.p.c., proposta dalla s.a.s., e confermava la perdurante efficacia, pur dopo l'estinzione del giudizio, dell'ordinanza cautelare precedentemente emessa.

La Corte d'appello rigettava il gravame proposto dalla s.a.s., in quanto l'ordinanza cautelare emessa nel giudizio di primo grado, avendo carattere anticipatorio della sentenza che avrebbe definito il giudizio, era sopravvissuta all'estinzione del giudizio di merito nell'ambito del quale era stata emessa, sicché tale ordinanza cautelare aveva prodotto la cessazione degli effetti della deliberazione senza caducarla.

La s.a.s. proponeva ricorso per cassazione, in quanto l'ordinanza cautelare in questione aveva un effetto prevalentemente conservativo ed un effetto solo secondario anticipatorio, apparendo anche illogico un provvedimento cautelare che anticipasse gli effetti di una sentenza costitutiva, quale quella di annullamento della deliberazione societaria.

La pronuncia in commento, nell'esaminare la generale problematica dell'ammissibilità di provvedimenti cautelari che anticipino gli effetti di sentenze costitutive, si sofferma, in particolare, sulla natura anticipatoria o conservativa dell'ordinanza di sospensione degli effetti di una delibera societaria di esclusione del socio.

La Suprema Corte accoglie il ricorso, ritenendo che l'ordinanza cautelare di sospensione di una delibera assembleare di esclusione del socio abbia natura conservativa, con conseguente inefficacia della stessa in caso di estinzione del giudizio di merito, ai sensi del comma primo dell'art. 669-novies c.p.c.

Per pervenire a tale conclusione il giudice di legittimità muove dall'assunto per cui, per pacifica dottrina e giurisprudenza, l'annullamento della deliberazione di esclusione di un socio, all'esito dell'opposizione proposta ex art. 2287, comma 2, c.c., ha natura costitutiva ed opera, quindi, ex tunc, ossia ricostituisce dalla pronuncia lo status di socio con effetto retroattivo, in quanto comporta la reintegrazione del socio stesso nella sua posizione anteriore e nella pienezza dei diritti da essa derivati (Cass. civ., 24 marzo 2014, n. 6829; Cass. civ., 22 dicembre 2000, n. 16150). È, altresì, pacifico che la sentenza costitutiva non è suscettibile di produrre effetti prima del suo passaggio in giudicato (Cass. civ.,24 agosto 2016, n. 17311; Cass. civ., 23 maggio 2016, n. 10605).

Tuttavia, ricorda la Suprema Corte che, secondo la tesi prevalente, la tutela cautelare è compatibile anche con i giudizi di mero accertamento e di accertamento costitutivo - in relazione ai quali l'esecuzione forzata è esclusa per definizione (non assumendo le relative sentenze natura di titoli esecutivi) -, purchè la misura cautelare attenga ai capi della sentenza pronunciati su domande di condanna accessorie al mero accertamento o all'accertamento costitutivo.

Ebbene, al fine di individuare la natura anticipatoria di una misura cautelare, si dovrebbe, secondo parte della dottrina, verificare se la stessa assicuri un risultato pratico analogo a quello della pronuncia finale ovvero se il provvedimento cautelare preveda, a carico della controparte, quegli stessi doveri di fare o di astenersi che ad essa saranno imposti dalla sentenza di merito, il che avverrebbe, ad es., nel caso di sospensione di delibere assunte - in giudizi tutti suscettibili di decisione con sentenze costitutive - dall'assemblea di un'associazione (art. 23, comma 3, c.c.), dai partecipanti ad una comunione (art. 1109, comma 2, c.c.), dall'assemblea di un condominio (art. 1137, commi 3 e 4, c.c.), dai componenti di una società di persone che intendano escludere un socio (art. 2287, comma 2, c.c.), con conseguente applicazione, in tali ipotesi, del regime di stabilità di cui all'art. 669-octies, comma 6, c.p.c.

Ed infatti, anche una parte della giurisprudenza di merito ha sostenuto la natura anticipatoria della sospensione cautelare della delibera di esclusione del socio (Trib. Venezia, 30 dicembre 2010, applicando il d.lgs. n. 5/03, in Giur. it. 2012, 895).

Secondo altra tesi, che non condivide il richiamo al concetto di “risultato pratico” conseguito dalla misura cautelare, la sospensione degli effetti di una deliberazione condominiale o assembleare non potrebbe qualificarsi anticipatoria, pur essendo idonea ad “appagare” i condomini o i soci impugnanti, essendo semplicemente preordinata ad evitare che l'esecuzione dell'atto impugnato determini modificazioni di fatto o di diritto non più compiutamente eliminabili o rimediabili ex post. Pertanto, la sospensione della delibera assembleare non potrebbe anticipare gli effetti tipici della decisione di merito, essendo quest'ultima una sentenza costitutiva di annullamento, che solo con il passaggio in giudicato diventa esecutiva.

Nella medesima prospettiva da ultimo indicata si è, infatti, rilevato, in giurisprudenza (Cass. civ., 8 novembre 2018, n. 28508; Cass. civ., 29 luglio 2011, n. 16737), che le statuizioni condannatorie contenute in pronunce costitutive possono avere esecuzione, in via anticipata rispetto al passaggio in giudicato della pronuncia costitutiva, solo se sono meramente dipendenti dall'effetto costitutivo (come nel caso di condanna alla restituzione di un immobile pronunciata contestualmente all'accoglimento della revocatoria fallimentare) e non anche quando sono legate all'effetto costitutivo da un vero e proprio nesso sinallagmatico (come nel caso di condanna al pagamento del prezzo della compravendita nella sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. del contratto definitivo non concluso).

Ciò in quanto quello che si può anticipare – in via di provvisoria esecuzione della sentenza di condanna o in via di tutela cautelare anticipatoria – sono solo gli effetti meramente dipendenti dall'effetto costitutivo, ossia in qualche modo autonomi rispetto allo stesso, non gli effetti che sono diretta conseguenza dell'effetto costitutivo.

Ne deriva che la tutela cautelare non può generare l'effetto dichiarativo o la costituzione di un diritto, ma si risolve «nell'autorizzazione giudiziale a compiere atti di salvaguardia del diritto costituendo, che possono derivare da condanne accessorie alla statuizione di mero accertamento, o a quella costitutiva d'un determinato effetto giuridico».

La Corte osserva che tale interpretazione sistematica delle norme sulla tutela cautelare si raccorda al dato positivo che l'ordinamento consente iniziative di carattere conservativo per i diritti sottoposti a condizione e che la pronuncia costitutiva è assimilabile, almeno a fini descrittivi, alla situazione disciplinata dall'art. 1356 c.c.

In altri termini, nel caso di sentenze costitutive, la tutela cautelare riguarda non tanto la salvaguardia o l'anticipazione del provvedimento costitutivo in sé e per sé considerato, bensì l'adozione di una cautela con riferimento alla statuizione consequenziale alla pronuncia costitutiva, ossia all'effetto meramente esecutivo e accessorio di quest'ultima. Tanto che la dottrina e parte della giurisprudenza di merito ammettono il ricorso alla tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c. relativamente alle sole statuizioni accessorie ad una pronuncia costitutiva.

Pertanto, se la sospensione della delibera di esclusione del socio avesse natura anticipatoria, si finirebbe per anticipare proprio l'effetto inscindibilmente collegato con la pronuncia costitutiva di annullamento, consistente nel ripristino della posizione di socio, che resterebbe definitiva in caso di mancata instaurazione del giudizio di merito o di sua estinzione, laddove tale effetto può essere prodotto solo ed esclusivamente dal passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di annullamento della delibera di esclusione.

In conclusione, per esigenze sistematiche connesse al nesso di strumentalità che caratterizza tutti i provvedimenti cautelari – anche quelli anticipatori, sia pure in maniera attenuata –, alla sospensione della delibera deve attribuirsi la finalità (conservativa) di evitare che la durata del giudizio possa incidere irreversibilmente sulla posizione del socio, qualora questi venga confermato tale, consentendo un ripristino provvisorio del rapporto societario ed evitando che la posizione di socio venga ad essere definitivamente compromessa, non solo non percependo gli utili, ma anche e soprattutto non potendo influire – cosa ancora più evidente quando si tratti, come nel caso concreto, di società di persone – sull'amministrazione e gestione della società.

Diversamente opinando, ossia riconoscendo natura anticipatoria alla sospensione della delibera in esame, si avrebbe che, estinto il giudizio di merito, il provvedimento cautelare resterebbe definitivamente efficace in base al combinato disposto dei commi sesto ed ottavo dell'art. 669-octies c.p.c., ossia – anziché esplicare i caratteri di una pronuncia accessoria diretta a salvaguardare gli effetti esecutivi della futura pronuncia costitutiva – produrrebbe il medesimo effetto costitutivo di annullamento dell'esclusione del socio, effetto che, però, richiede il passaggio in giudicato della sentenza di merito.

Con la riforma del procedimento cautelare uniforme di cui al d.l. n. 35/05, conv. in l. n. 80/05, nonché alla l. n. 69/09, è divenuta estremamente rilevante la distinzione tra misure cautelari di carattere anticipatorio e di carattere conservativo, atteso che:

1) per i provvedimenti a contenuto anticipatorio (come le azioni nunciatorie ex artt. 1171 e 1172 c.c. ed i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c.), in caso di accoglimento della domanda cautelare ante causam, non è prevista l'assegnazione da parte del giudice di un termine perentorio per l'inizio del giudizio di merito (in base al combinato disposto dei commi primo e sesto dell'art. 669-octies c.p.c.), e tali provvedimenti, anche se emessi in corso di causa, restano efficaci in caso di estinzione del giudizio di merito, mantenendo una loro autonoma stabilità (art. 669-octies, comma 8, c.p.c.). Inoltre, il giudice deve provvedere, nell'adottare l'ordinanza cautelare, sulle relative spese giudiziali;

2) nel caso, invece, di provvedimenti a contenuto conservativo (come i sequestri ex artt. 670 e 671 c.p.c.), l'accoglimento della domanda cautelare ante causam comporta la fissazione di un termine perentorio per l'introduzione del giudizio di merito, all'esito del quale il giudice provvederà alla liquidazione delle spese anche della fase cautelare. In caso di violazione del predetto termine perentorio o di estinzione del giudizio di merito, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia, ai sensi del comma primo dell'art. 669-novies c.p.c.

Tanto premesso, è controverso in dottrina e nella giurisprudenza di merito cosa debba intendersi per provvedimento “a contenuto anticipatorio”, essendo state configurate quattro possibili alternative, secondo le quali sarebbe tale: a) solo il provvedimento che anticipi tutti gli effetti della sentenza di merito; b) quello che anticipi anche solo parte di tali effetti; c) quello che, pur non anticipando in tutto o in parte gli stessi effetti della sentenza di merito, tuttavia, pur producendone di diversi, offra un risultato pratico sostanzialmente ed oggettivamente equivalente a quello tipico della sentenza di merito; d) quello che, pur non anticipando tutti gli effetti della sentenza di merito, corrisponda in tutto o in parte alla possibile disciplina sostanziale del diritto o rapporto controverso.

Si è così sostenuto che la strumentalità attenuata che caratterizza i provvedimenti anticipatori sussiste ogni qual volta gli effetti della misura cautelare siano, se non identici, praticamente corrispondenti a quelli della causa di merito (Saletti), nel senso che l'anticipatorietà si riferisce alla produzione di uno o più degli effetti della futura sentenza di merito, ovvero all'introduzione di una regolamentazione provvisoria del rapporto litigioso che corrisponda ad un assetto di interessi comunque ottenibile all'esito della tutela di merito (Arieta).

In particolare, sono stati ritenuti provvedimenti potenzialmente anticipatori della decisione definitiva di merito, sia quelli contenenti statuizioni accessorie e consequenziali rispetto a future sentenze costitutive (come, ad es., l'obbligo di pati riconnesso ad un costituendo diritto di servitù di passaggio), sia quelli comportanti la sospensione provvisoria dell'esecuzione degli atti impugnati, allorchè dal medesimo possano conseguire effetti materiali e giuridici identici a quelli della sentenza di merito (Comastri). Secondo altra tesi, la quale si basa sul rilievo per cui l'anticipatorietà va misurata sugli effetti esecutivi, non già dichiarativi, propri del provvedimento cautelare, va riconosciuto carattere anticipatorio a quelle misure cautelari che impongono alla controparte un comportamento parametrato su una regola iuris tratta dal diritto sostanziale, mentre hanno carattere conservativo le misure cautelari che si fondano su una regola iuris tratta dal diritto processuale (Luiso).

In tale contesto si pone la questione, affrontata dalla pronuncia in esame, del rapporto tra misure cautelari anticipatorie e sentenze costitutive, che la Suprema Corte risolve aderendo alla tesi secondo cui la misura cautelare che produce un effetto coincidente con quello che si avrebbe solo con il passaggio in giudicato della sentenza costitutiva non può avere natura anticipatoria, finendosi altrimenti, in caso di estinzione del giudizio di merito, per rendere definitivo tale effetto provvisorio ed interinale della statuizione cautelare, in base al principio di strumentalità attenuata di cui al comma sesto dell'art. 669-octies c.p.c. In effetti, la sospensione della delibera di esclusione del socio, se sopravvivesse al giudizio di merito, produrrebbe il medesimo effetto costitutivo di annullamento dell'esclusione del socio, in quanto il ripristino della posizione di socio, ottenuta in via cautelare, resterebbe definitiva: tale effetto ripristinatorio dello status di socio, però, come già detto, richiede il passaggio in giudicato della relativa sentenza di merito e necessita, quindi, di essere confermato con tale sentenza.

In estrema sintesi, la Suprema Corte ritiene che la natura costitutiva della sentenza impedisca un'anticipazione degli effetti suscettibile di divenire definitiva.

La soluzione è condivisibile, in quanto, oltre che idonea ad evitare la cd. “stabilizzazione della precarietà”, ossia che l'effetto costitutivo proprio della sola decisione di merito divenga definitivo sulla base del (solo) provvedimento cautelare, risulta conforme a quanto statuito dal legislatore, in tema di impugnazione delle deliberazioni condominiali, con la modifica dell'art. 1137 c.c. ad opera della l. n. 220/12.

Infatti, l'ultimo comma dell'attuale art. 1137 c.c., nel prevedere che l'istanza di sospensione della delibera condominiale è assoggettata al rito cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis e ss. c.p.c., esclude espressamente l'applicabilità del comma sesto dell'art. 669-octies c.p.c. Ciò comporta che la sospensione dell'efficacia della delibera condominiale va considerata provvedimento cautelare non avente contenuto anticipatorio, destinato a divenire inefficace in caso di mancata instaurazione o estinzione del giudizio di merito. Invero, anche la sentenza di annullamento della delibera condominiale ha efficacia costitutiva, sicchè l'applicazione del regime di strumentalità attenuata di cui al comma 6 dell'art. 669-octies c.p.c. comporterebbe, in caso di estinzione del giudizio di merito, la sopravvivenza dell'effetto sospensivo della medesima delibera, la quale resterebbe definitivamente inefficace, con un risultato che potrebbe ottenersi, però, con la sola statuizione di merito.

• Arieta, Le cautele. Il processo cautelare, Padova, 2011;
• Comastri, Art. 669 octies, in Commentario alle riforme del processo civile, a cura di Briguglio-Capponi, I, Padova, 2007;
• Luiso, Diritto processuale civile, IV, Milano, 2017;
• Saletti, Le misure cautelari a strumentalità attenuata, ne Il processo cautelare, a cura di Tarzia-Saletti, Padova, 2015.