Le novità nei procedimenti familiari dopo la conversione del d.l. Intercettazioni: il caos si è fatto legge

Il sistema giustizia, con lo scoppio della pandemia, è stato oggetto di numerosi interventi legislativi non tutti coordinati l'uno con l'altro.

Con il d.l 11/20 (Simeone A. Covid-19, sospensione delle attività processuali e attività successiva al 23 marzo 2020: prime indicazioni pratiche per i familiaristi) era stata disposta la sospensione dell'attività giudiziaria per il periodo 8/22 marzo.

Il successivo d.l. 18/20 (Simeone A., Sospensione dei termini per i procedimenti familiari dopo Il d.l. 18/20: il caos normativo e le modalità operative emanate dagli Uffici giudiziari) ha sostituito il primo, chiarito alcuni dubbi interpretativi ed esteso il periodo di sospensione sino al 15 aprile 2020. Il provvedimento emergenziale è stato poi convertito in legge con modificazioni dalla l. 24 aprile 2020, n. 27 (Simeone A., Sospensione dei termini, udienze, separazioni consensuali e divorzi congiunti dopo la legge di conversione del d.l. Cura Italia. Cosa cambia).

A distanza di pochi giorni dalla conversione del secondo decreto legge, il Governo è intervenuto con il d.l. 23/20 che, all'art. 36, ha prorogato la sospensione delle attività giudiziaria (nei limiti disposti dal d.l. 18/20) dal 15 aprile all'11 maggio 2020. Il decreto legge è stato poi convertito (senza modificazioni nella parte che ci riguarda) nella legge 5 giugno 2020, n. 40.

Dopo 3 giorni ancora modifiche con il d.l. 30 aprile 2020, n.28, convertito, con modificazioni dalla l. 25 giugno 2020, n. 70.

La norma di riferimento, per i familiaristi, resta l'art. 83 d.l. 18/20 le cui modifiche, apportate dalla legge di conversione n. 70, possono essere riassunte con la seguente tabella sinottica (in grassetto le novità).

Consapevole dei problemi che le modifiche approvate a giugno avrebbero potuto produrre sui provvedimenti emessi sotto la vigenza dei vari decreti legge, il Parlamento in sede di conversione del d.l. 28/20 ha introdotto all'art. 1, comma 2, una clausola di salvaguardia, finalizzata appunto a non rendere illegittimo quanto Tribunali e difensori hanno fatto nel periodo 9 marzo/25 giugno 2020. La norma prevede espressamente che Restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dell'articolo 3, comma 1, lettera i), del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 che a sua volta prevedeva, che ovunque ricorrano nell'articolo 83 D.L. 18/20 “le parole «30 giugno 2020» sono sostituite dalle seguenti: «31 luglio 2020».

Il legislatore ha mostrato ancora una volta una scarsa dimestichezza con il processo del diritto delle relazioni familiari.

La regola generale, fissata dall'art. 83 d.l. n. 18/2020, non è stata modificata: il periodo 9 marzo 2020/11 maggio 2020 non deve calcolarsi al fine del computo dei termini processuali. Ciò non vale però per molti processi delle relazioni familiari, in ragione della deroga di cui all' 83 comma 3 lett. a) che ha subito numerose variazioni in pochissimi mesi, come se il calcolo dei termini, per il familiarista, non fosse un problema. Una visione che sconta, forse, una non perfetta conoscenza dei procedimenti di separazione, divorzio e scioglimento dell'unione civile (il problema non si pone per i procedimenti camerali, invece).

Ad oggi la sospensione dei termini processuali non si applica, tra l'altro, per tutte le cause «relativi ai diritti delle persone minorenni, al diritto all'assegno di mantenimento, agli alimenti e all'assegno divorzile… nei soli casi in cui vi sia pregiudizio per la tutela di bisogni essenziali»

Un'interpretazione teleologicamente corretta della norma dovrebbe indurre a ritenere che la deroga operi solo per i termini riferiti all'udienza presidenziale di separazione e divorzio/scioglimento dell'unione, laddove la ritardata trattazione in sé pregiudica “la tutela dei bisogni essenziali”; ciò, però renderebbe di fatto inutile la modifica apportata in sede di modifica, destinata a valere praticamente solo per il periodo dal 25 giugno 2020 (entrata in vigore della legge) al 30 giugno 2020 (data di scadenza del periodo emergenziale per i Tribunali); il che potrebbe dunque indurre, per dare un senso alla norma, a ritenere che la sospensione dei termini dovrebbe valere per l'intero giudizio, ma essere subordinata alla verifica dell'insussistenza del pregiudizio provocato dal ritardo sulla “tutela dei bisogni essenziali”; un'interpretazione foriera di caos e in contrasto con i principi del (giusto) processo : un termine processuale, art. 152 c.p.c, è tale solo per espressa previsione legislativa e non in funzione di una valutazione (discrezionale) del singolo magistrato.

Non è, a ben vedere, un problema di poco conto soprattutto con riferimento alle impugnazioni: per esempio, una sentenza di separazione che dispone l'affidamento ai servizi -in cui dunque sono in gioco “i diritti delle persone minorenni”- emessa il 2 marzo 2020 deve essere impugnata entro il 1 settembre 2020 oppure entro il 4 novembre?

L'avvocatura – e per l'effetto i cittadini- si aspettava un intervento chiarificatore dei tanti dubbi già sollevati in precedenza; in cambio è stato servito un testo di legge che costituisce un ulteriore picconata alla, già chimerica, certezza del diritto.

Dal complesso reticolato normativo (decreti legge e clausola di salvaguardia) si desume che rimangono validi gli effetti dei provvedimenti di fissazione delle udienze (cartolari o da remoto) emessi dai singoli Giudici con provvedimenti precedenti il 30 giugno 2020.

Le udienze rinviate da maggio 2020 a (ipotizziamo) febbraio 2021 non necessariamente dovranno essere anticipate (con buona pace di chi lamentava, giustamente, rinvii disposti a un anno e oltre delle udienze previste nel periodo emergenziale); le udienze con trattazione cartolare o da remoto fissate per un data successiva al 30 giugno, ma con provvedimento precedente tale data continueranno a essere trattate con le modalità in precedenza fissate.

Esemplificando, per i familiaristi: un'udienza presidenziale con modalità da remoto o un'udienza ex art. 183 c.p.c. con trattazione cartolare, fissate per il 10 settembre con provvedimento del 28 giugno 2020, continueranno a essere trattate con le modalità precedenti.

Viceversa, tutte le udienze fissate con provvedimento successivo al 1° luglio 2020 dovranno tenersi necessariamente con la modalità tradizionali ante Covid.

Uno dei pochi effetti positivi della normativa emergenziale è stata la previsione della trattazione delle udienze di separazione consensuali e divorzio congiunto senza la necessità della presenza fisica delle parti in udienza. (cfr. Simeone A. Separazioni consensuali e divorzi congiunti senza udienza nel periodo di emergenza).

La sperimentazione, avvenuta nel periodo 11 maggio /30 giugno è stata senz'altro positiva, anche perché, come noto ai familiaristi, le udienze, nei procedimenti congiunti, si risolvono in una mera presa d'atto della volontà dei coniugi, salva la facoltà del Giudice, che però non deve necessariamente essere esercitata in udienza, di non accogliere le richieste delle parti qualora in contrasto con l'interesse della prole.

Questa soluzione, seppure, non lo si nega con una certa forzatura del dato normativo, potrebbe proseguire anche per il periodo successivo al 30 giugno, giacché non necessariamente legata alla normativa emergenziale e alla possibilità della c.d. trattazione cartolare delle udienze.

Essa si fonda infatti sulla rinunzia, scritta, delle parti, al tentativo di conciliazione, non richiesto a pena di nullità che potrebbe continuare a essere formulata mediante atto apposito depositato unitamente al ricorso introduttivo (secondo il modello del Tribunale di Milano); rinunzia che, per l'appunto non ha il suo fondamento dell'art. 83 d.l.n. 18/20 come successivamente modificato. È dunque auspicabile che avvocatura e magistratura, magari facendo uso di Protocolli di intesa, proseguano nel solco tracciato, abbandonando visioni eccessivamente formalistiche che nulla hanno a che vedere con la tutela dei soggetti deboli, peraltro realizzabile tramite l'esercizio del potere di controllo del Giudice che, se lo riterrà, potrà (come può adesso ex art. 158 c.c.) convocare la parti innanzi a sé suggerendo quelle modifiche ritenute necessarie o anche solo opportune.

In forza di un emendamento presentato dalla Sen. Fedeli, il Senato (e poi la Camera) hanno introdotto all'art. 83 del d.l. Cura Italia, una previsione in forza della quale tutti gli incontri in Spazio Neutro tra genitori e figli sono sospesi sino al successivo 31 maggio 2020.

La legge di conversione ha completamento stravolto il testo iniziale prevedendo che, fermi restando gli effetti dei provvedimenti sino al 31 maggio 2020, dal 1° giugno (anche se la legge è del 25 giugno) è «ripristinata la continuità degli incontri protetti tra genitori e figli già autorizzata dal tribunale per i minorenni per tutti i servizi residenziali, non residenziali e semiresidenziali per i minorenni, nonché negli spazi neutri, favorendo le condizioni che consentono le misure di distanziamento sociale».

La norma è totalmente incomprensibile e risulta difficile commentarla, se non nella misura in cui evidenzia la scarsa dimestichezza del legislatore nella materia, laddove si riferisce agli incontri protetti fissati dal “Tribunale per i minorenni”, dimenticandosi che analoga disposizione può essere assunta dal Tribunale ordinario.

Pericoloso, infine, il generico richiamo alla legge c.d. “codice rosso”, senza la specificazione che la sospensione degli incontri, anche solo telefonici, può essere disposta quando vittima del reato è il figlio e non anche quando è il solo genitore. Un'interpretazione letterale della norma potrebbe indurre a ritenere che la semplice denunzia (non si parla infatti di condanna) di un genitore verso l'altro per uno dei delitti della l. n. 69/2019 potrebbe giustificare la sospensione totale dei rapporti tra un genitore e il figlio con grave e irreparabile pregiudizio verso quest'ultimo.

La conversione in legge del d.l. n. 28/2020 dovrebbe costituire (rectius: si spera costituisca) l'ultimo intervento emergenziale sul processo.

I problemi che ne nasceranno sono stati sopra ben evidenziati. In linea generale rimane la sensazione di un legislatore assai poco avvezzo alla risoluzione dei problemi pratici; la confusività delle norme poteva forse giustificarsi durante il lockdown ma risulta meno accettabile a distanza di mesi e dopo che, da più parti, si erano evidenziate le criticità e le lacune della normativa. A questa sensazione si accompagna quella di un'occasione persa, giacché la sperimentazione di talune modalità innovative di gestione del processo destinate all'eliminazione dei tempi morti (p.e. trattazione cartolare dell'udienza di precisazione delle conclusioni) avrebbe potuto indurre, in tempo di semplificazione, a far diventare definitivo quel poco che, nel periodo provvisorio, ha dimostrato di funzionare.