La particolare tenuità del fatto tra incostituzionalità e decreti sicurezza

Quella cronica moda legislativa di utilizzare il diritto penale come strumento eccezionale di necessità per il governo della società, piuttosto che come tutela dei beni, ha recato con sé un continuo work in progress di oscillanti opzioni sanzionatorie (depenalizzazione e ripenalizzazione) che manifesta la necessità di disegnare le linee di un sistema “minimo, equo ed efficace”, onde evitare di arrivare al paradosso di dover accettare una penalizzazione inconsapevole, idonea a comportare una “punizione a sorteggio”.

In un processo evolutivo di crescita sociale, il concetto etico-giuridico del fondamento e della funzione della pena, subisce nel tempo dei cambiamenti dovuti alle “frontiere mobili” dei mutamenti sociali, politici e culturali.

L'obiettivo è, quindi, scegliere ciò che non è (più) necessario punire.

In tale contesto, la L. 28 aprile 2014 n. 67 propone una rivoluzione copernicana che, previo ripensamento del sistema sanzionatorio e processuale, oltre a prevedere disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili, all'art. 1 ha delegato l'esecutivo a disegnare la riforma del sistema codicistico delle pene.

Per quanto qui rileva, il principio e criterio direttivo di cui alla lett. m) del citato art. 1, prevede un istituto a finalità deflattiva endoprocessuale, depuratore della giurisdizione penale - ormai obesa da ipotesi “criminali” di scarsa rilevanza e/o pericolosità sociale - dalla trattazione di vicende bagatellari.

Si tratta dell'estensione al processo ordinario di quel meccanismo già noto nell'ordinamento minorile (art. 27 d.P.R. 22 settembre 1998, n. 448) e, ormai, tipico quale “definizione alternativa”, del processo penale davanti al giudice di pace, disciplinato dall'art. 34 D.Lgs. 28 agosto 2000 n. 274.

La delega, insomma, intende aprire le porte laterali del procedimento, in modo da consentire al fatto di particolare tenuità - recante un minimo coefficiente di lesione dell'interesse protetto - di saltarne fuori, con conseguente esclusione della prosecuzione dell'esercizio dell'azione penale o della punibilità.

Il metodo di ricerca di tale causa di espunzione dall'area della punibilità si fonda su una complessa operazione che parte da una concezione gradualistica dell'illecito, sotto il profilo dell'an e del quantum, per sfociare in un fatto tipico, antigiuridico e colpevole - un reato - ma che, considerato il suo minimo disvalore complessivo, non giustifica la necessità della pena, che costituirebbe, invece, anche nel minimo edittale, una risposta sproporzionata per eccesso rispetto all'effettiva offesa al bene giuridico protetto: exigua iniuria nulla poena.

L'istituto, infatti, prende in considerazione fatti offensivi, ma caratterizzati da un disvalore così attenuato da non giustificare - non tanto la procedibilità, ma - la punibilità, in ragione dei sottesi principi di proporzione - dell'ultima ratio - e di economia processuale.

Si tratta di uno strumento normativo specifico, che dà la possibilità di definire in modo alternativo - mediante una diversion processuale - alla sentenza penale di condanna situazioni di evidente palese minima consistenza offensiva, ma che tuttavia risultino sussumibili astrattamente in specifiche fattispecie incriminatrici. In tal modo, fuori da ogni automatismo, si rimette al magistrato, attraverso un procedimento interamente giurisdizionalizzato, l'apprezzamento, caso per caso e in concreto, della diagnosi di esiguità, sulla prognosi di non meritevolezza della pena.

Non si intende, quindi, creare criminali legibus soluti, ma si prevede la possibilità di rinunciare alla punizione nei casi di piccoli abusi o di condotte che ledono in misura minima il concreto bene giuridico protetto.

Ne deriva un diritto penale meno enfatico, che prevede una soglia minima di accesso alla meritevolezza della pena, ma più capace di prevenzione primaria, quale capacità della legge di ottenere consenso e adesione sociale anche da parte del trasgressore che riconosce, nella sua scelta sbagliata, l'autorevolezza della norma.

La tutela degli interessi della persona offesa è garantita dalla mancanza di pregiudizio per l'esercizio dell'azione civile per il risarcimento del danno, al fine di evitare effetti di denegata giustizia, nei confronti della vittima che si rivolge fiduciosa all'organo istituzionalmente destinato a risolvere i (micro)conflitti sociali, ne cives ad arma ruant.

L'art. 1 D.Lgs. 16 marzo 2015 n. 28 ha collocato topograficamente la nuova causa di non punibilità all'inizio del Capo I, del Titolo V, del Libro I del codice penale, le cui rubriche vengono appositamente riscritte con esplicito riferimento alla non punibilità per particolare tenuità del fatto, introducendo l'art. 131-bis.

Il comma 1 disegna la cornice di non punibilità con taglio lineare in orizzontale, in relazione ai reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a 5 anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena.

Nonostante lo smodato utilizzo delle congiunzioni disgiuntive - o - anche rinforzate - ovvero - si ritiene che, per ragioni di logica giuridica, prima ancora che interpretativa, l'istituto sia applicabile anche in relazione alle ipotesi in cui la pena pecuniaria sia prevista come “alternativa” a quella detentiva.

Il parametro della particolare tenuità dell'offesa al bene giuridico, riferibile sia ai “reati di danno”, produttivi di una deminutio particolarmente lieve, che ai “reati di pericolo” - ontologicamente sprovvisti di evento naturalistico - caratterizzati da una tenue minaccia, richiede la verifica dei due indici-criteri della “modalità della condotta” e dell'“esiguità del danno o del pericolo”, da valutarsi secondo i dati valutativi offerti, per apprezzare la gravità del reato, dall'art. 133 comma 1.

L'ulteriore parametro della “non abitualità del comportamento”, particolarmente rilevante in materia di prevenzione speciale, consente che il fatto bagatellare consumato dall'autore non bagatellare, sfugga al filtro della non punibilità.

Il comma 2, nell'introdurre una presunzione legale negativa, precisa che l'offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità nei tipizzati casi di comportamenti (ex lege ritenuti intrinsecamente gravi) caratterizzati da:

• motivi abbietti o futili - id est, ripugnanti (riprovevoli, spregevoli e perversi) rispetto alla morale comune o sproporzionati all'entità del fatto commesso;
• crudeltà, anche in danno di animali, o sevizie - idonee a infliggere sofferenze fisiche o patimento morale non necessari;
• approfittamento della minorata difesa della vittima, anche in base all'età; facilitazione nella commissione del reato dovuta a circostanze di tempo, di luogo o di persona della vittima (minori o anziani).

Si tratta delle circostanze aggravanti comuni, rispettivamente previste dai numeri 1, 4, 5, 11-ter e 11-quinquies dell'art. 61 c.p.

Inoltre, ulteriore ipotesi (oggettiva) ostativa alla qualificazione di particolare tenuità dell'offesa, è prevista in caso di morte o lesioni gravissime a una persona. La previsione, per quanto evidente, è stata ritenuta necessaria stante il fatto che l'omicidio colposo, di cui all'art. 589 comma 1, risulta punita con una pena edittale che rientra nei limiti di applicabilità dell'istituto. Ad ogni modo, sarebbe stata da escludere, comunque, l'operatività della causa di non punibilità all'ipotesi de qua per incompatibilità, in quanto cagionare la morte di una persona non può, a livello ontologico, determinare un evento lieve, essendo la vita umana il massimo bene tutelato dall'ordinamento. Il riferimento, invece, sembra diventare utile laddove rapportato alle ipotesi di delitto doloso dalle quali derivi, quale conseguenza non voluta ex art. 586, la morte o le lesioni gravissime a una persona. Tuttavia, stante la tassatività del richiamo alle sole lesioni gravissime, l'istituto risulta, invece, applicabile alle lesioni colpose gravi che potranno essere ritenute tenui laddove rientranti sia nel paradigma dell'art. 590, che dell'art. 590-bis.

Il D.L. 14 giugno 2019 n. 53, recante Disposizioni urgenti in materia di ordine e sicurezza pubblica, convertito con modifiche nella L. 8 agosto 2019 n. 77, con l'art. 16 lett. b) apporta modifiche all'art. 131-bis.

La novella, nell'aggiungere un periodo al secondo comma, prevede ulteriori ipotesi di esclusione della particolare tenuità del fatto:

• in relazione ai delitti commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive, previo abbassamento della soglia di non punibilità a 2 anni e 6 mesi di reclusione nel massimo. L'intento è quello di garantire la punibilità di condotte che, per il particolare allarme sociale cagionato, non possono mai costituire ipotesi di lieve entità. In merito si ricorda che per la determinazione del limite edittale, il comma 4 dell'art. 131-bis considera solo gli accidentalia delicti a efficacia speciale autonoma - per i quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria - o indipendente - che comportano un aumento o una diminuzione della pena superiore a un terzo - tra i quali non sono annoverabili le diminuenti premiali (cfr. Cass. pen., Sez. V, 27 marzo 2019, n. 25103).
• inoltre, l'esclusione della particolare tenuità del fatto è stata estesa anche quando si proceda per i delitti di violenza o minaccia a un pubblico ufficiale (art. 336 c.p.), di resistenza a pubblico ufficiale (art. 337 c.p.) e di oltraggio a pubblico ufficiale (art. 341-bis c.p.), quando siano commessi “nei confronti di un pubblico ufficiale nell'esercizio delle proprie funzioni”. Si torna, quindi, con restrizioni punitive da ancien regime, a una dimensione meramente verticale dei rapporti tra cittadini e soggetti investiti di pubbliche potestà.

La costruzione della norma, laddove esclude dalla tenuità del fatto la violenza, la resistenza e l'oltraggio, a condizione che siano commessi mentre l'agente pubblico è nell'esercizio delle proprie funzioni, risulta ridondante, oltre che pericolosa; infatti, tutte e tre le condotte richiedono, per definizione, l'esercizio delle mansioni pubbliche.

Il Tribunale ordinario di Taranto sollevava questione di legittimità costituzionale dell'art. 131-bis nella parte in cui non consente l'applicazione della causa di non punibilità al reato di ricettazione attenuata da particolare tenuità, previsto dall'art. 648 comma 2, in violazione degli artt. 3 e 27 comma 3 Cost.

La Corte Costituzionale, ribadito che il secondo comma dell'art. 648 integra una circostanza attenuante speciale la quale, ai sensi del quinto comma dell'art. 131-bis, potrebbe concorrere a integrare l'esimente, ma che, a causa del massimo edittale di pena pari a 6 anni di reclusione, supera il limite di sbarramento previsto dal comma 1 dell'art. 131-bis, osserva.

Sebbene con sentenza n. 207 del 2017, avesse già dichiarato non fondata analoga questione di legittimità, rileva che la mancata previsione di un minimo edittale di pena detentiva, che comporta l'operatività del minimo assoluto di 15 giorni di reclusione, rende manifestamente irragionevole l'aprioristica esclusione dell'applicazione dell'esimente di cui all'art. 131-bis, derivante dal massimo edittale superiore ai 5 anni di reclusione.

In conclusione, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 131-bis, per violazione dell'art. 3 Cost., nella parte in cui non consente l'applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto ai reati per i quali non è previsto un minimo edittale di pena detentiva.

Il D.L. 21 ottobre 2020 n. 130, recante Disposizioni urgenti in materia di immigrazione, protezione internazionale e complementare, modifiche agli articoli 131-bis, 391-bis, 391-ter e 588 del codice penale, nonché misure in materia di divieto di accesso agli esercizi pubblici ed ai locali di pubblico trattenimento, di contrasto all'utilizzo distorto del web e di disciplina del Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà personale, con l'art. 7 apporta ulteriori modifiche all'art. 131-bis.

In questa sede il legislatore prende atto delle perplessità rilevate dal presidente della Repubblica nella lettera inviata l'8 agosto 2019 ai presidenti del Senato, della Camera e del Consiglio dei Ministri, in occasione della promulgazione della legge di conversione del decreto sicurezza-bis (D.L. 53/2019):

"[omissis]

Il secondo profilo riguarda la previsione contenuta nell'articolo 16 lettera b), che modifica l'art. 131 bis del codice penale … Non posso omettere di rilevare che questa norma - assente nel decreto legge predisposto dal Governo - non riguarda soltanto gli appartenenti alle Forze dell'ordine ma include un ampio numero di funzionari pubblici, statali, regionali, provinciali e comunali nonché soggetti privati che svolgono pubbliche funzioni, rientranti in varie e articolate categorie, tutti qualificati - secondo la giurisprudenza - pubblici ufficiali, sempre o in determinate circostanze. Tra questi i vigili urbani e gli addetti alla viabilità, i dipendenti dell'Agenzia delle entrate, gli impiegati degli uffici provinciali del lavoro addetti alle graduatorie del collocamento obbligatorio, gli ufficiali giudiziari, i controllori dei biglietti di Trenitalia, i controllori dei mezzi pubblici comunali, i titolari di delegazione dell'ACI allo sportello telematico, i direttori di ufficio postale, gli insegnanti delle scuole, le guardie ecologiche regionali, i dirigenti di uffici tecnici comunali, i parlamentari.

Questa scelta legislativa impedisce al giudice di valutare la concreta offensività delle condotte poste in essere, il che, specialmente per l'ipotesi di oltraggio a pubblico ufficiale, solleva dubbi sulla sua conformità al nostro ordinamento e sulla sua ragionevolezza nel perseguire in termini così rigorosi condotte di scarsa rilevanza e che, come ricordato, possono riguardare una casistica assai ampia e tale da non generare “allarme sociale”.

In ogni caso, una volta stabilito, da parte del Parlamento, di introdurre singole limitazioni alla portata generale della tenuità della condotta, non sembra ragionevole che questo non avvenga anche per l'oltraggio a magistrato in udienza (di cui all'articolo 343 del codice penale): anche questo è un reato “commesso nei confronti di un pubblico ufficiale nell'esercizio delle proprie funzioni” ma la formulazione della norma approvata dal Parlamento lo esclude dalla innovazione introdotta, mantenendo in questo caso l'esimente della tenuità del fatto.

Conseguentemente, la nuova ipotesi di esclusione della particolare tenuità del fatto introdotta dal decreto sicurezza-bis viene, da un lato, limitata ai casi in cui i delitti dei privati contro la pubblica amministrazione siano commessi nei confronti “di un ufficiale o agente di pubblica sicurezza o di un ufficiale o agente di polizia giudiziaria nell'esercizio delle proprie funzioni” e, dall'altro, estesa all'ipotesi di cui all'art. 343 - lasciata asimmetricamente fuori dal decreto sicurezza-bis, nonostante l'inasprimento di pena. L'obiettivo è quello di evitare che in caso di oltraggio “a un magistrato in udienza” - il quale resta pur sempre un pubblico ufficiale nell'esercizio delle proprie funzioni - possa applicarsi la causa di non punibilità per particolare tenuità dell'offesa.

Come osservato anche da autorevole dottrina (Padovani), il vero problema, in sede di selezione politico-criminale circa l'applicabilità della causa di non punibilità, attiene all'incongruo riferimento al massimo edittale della pena.

Infatti, nel circoscrivere la pena, è con il minimo edittale che il legislatore esprime la soglia interna di indefettibilità della tutela e del disvalore dell'offesa - da cui il giudicante è chiamato in concreto a partire; il massimo, invece, esprime solo il limite esterno della minaccia, oltre il quale non può spingersi la reazione. In altre parole, il minimo è fissato “a tutela dell'ordinamento”, mentre il massimo “a tutela del reo”.

Ne deriva che, in questo caso, nell'abbandonare la pena a fronte della particolare tenuità del fatto, invece che alla “massima gravità possibile”, si doveva aver riguardo alla “minima gravità necessaria”, id est al minimo edittale.

F. Piccioni, Tenuità del fatto e non punibilità, Maggioli Editore, 2015;

F. Piccioni, Codice rosso e decreto sicurezza bis, Maggioli Editore, 2020.