L'affidamento in prova non può essere revocato o “cessato” come effetto automatico di una nuova misura custodiale

Il Tribunale di Sorveglianza di Milano ha dichiarato cessata, con decorrenza dall'11 giugno 2020, la misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale che aveva concesso, il 3 ottobre 2019, a un condannato per reati connessi con il traffico di stupefacenti. Ciò perché l'11 giugno 2020 l'affidato era entrato in carcere per l'esecuzione di un'ordinanza di custodia cautelare emessa dal GIP di Milano per reati di partecipazione ad associazione finalizzata al narcotraffico e per reati di scopo, commessi nell'autunno del 2018. In epoca, cioè, precedente alla valutazione che del condannato era stata effettuata dal Tribunale stesso e, a maggior ragione, precedente alla concessione della misura alternativa alla detenzione.

Nel corpo della stessa ordinanza che ha dichiarato la cessazione della misura alternativa, il Tribunale di Sorveglianza ha riconosciuto che il reato cui è conseguita ordinanza custodiale è della stessa natura di quelli per cui la misura alternativa era in fase di esecuzione. E che, pertanto, il reato era l'evidente epilogo, conclusosi con l'arresto, di una pregressa attività di spaccio. Le condotte contestate da ultimo, quindi, non hanno violato la misura alternativa applicata, trascorsa con regolarità fino al momento dell'esecuzione della misura custodiale.

Specificava in motivazione quel Tribunale che” lamisura cautelare applicata appare incompatibile con la prosecuzione della misura alternativa concessa per ragioni tanto formali quanto sostanziali, poiché la gravità delle condotte si riverbera negativamente sulla affidabilità del condannato e sul merito della misura”. Ma sottolineava, altresì, che la condotta di reato non ha costituito violazione della misura alternativa, trascorsa con regolarità fino al momento dell'arresto.

Valorizzando tutto ciò, il condannato ha impugnato l'ordinanza dichiarativa della “cessazione” sottolineando che i fatti per cui era stata emessa ordinanza custodiale sono tutti precedenti rispetto a quelli per cui era stata concessa la misura alternativa e, a maggior ragione, precedenti rispetto alla stessa concessione di tal misura. Che, per conseguenza, non andava pronunciata una revoca, visto che i fatti non risultavano commessi durante l'espiazione alternativa. Il Tribunale avrebbe dovuto, semmai, dichiarare la sospensione della misura. Ha poi qualificato altro motivo di ricorso sostenendo un difetto di motivazione dell'ordinanza impugnata, che nulla spiega in ordine alla valutazione dell'opportunità di dichiarare la cessazione della misura.

Ha da ultimo rilevato la contraddittorietà dell'ordinanza, laddove essa sostiene che le condotte che hanno portato all'arresto non costituiscono violazione della misura alternativa ma, nonostante ciò, hanno prodotto la cessazione e non la sospensione, senza neppure considerare che tali condotte sono precedenti anche rispetto al momento in cui era stata ritenuta l'affidabilità del condannato con l'espressione di una prognosi favorevole; e che nessuna valutazione è stata data, con la dichiarazione di cessazione, al comportamento tenuto durante l'espiazione alternativa.

A questo punto, opportuna appare una sia pur breve disamina dell'istituto, quantomeno nei suoi aspetti che hanno relazione con il caso in questione. L'affidamento in prova al servizio sociale, già dalla riforma del 1975, è la misura alternativa per eccellenza in quanto è integralmente sostitutiva del trattamento penitenziario ed è risocializzante, come preteso dall'art. 27 Cost. e come dimostrato dalla sua caratterizzazione premiale, che incentiva l'atteggiamento partecipativo del condannato all'azione rieducativa (Grevi, Diritto, pagg. 44 e ss.). Vero tutto ciò, va comunque ed altresì considerato che i vari interventi legislativi sull'istituto, come ad esempio quello che ha istituito l'accesso anticipato alla misura a prescindere dall'inizio di esecuzione di una pena e da una osservazione del condannato, hanno assecondato finalità di smaltimento della popolazione carceraria (Bartoli, 1230).

Requisiti per la sua concessione sono il limite di pena e l'idoneità a scongiurare il rischio di recidiva. Quest'ultimo è l'oggetto di un giudizio prognostico, enunciato al 2° comma dell'art. 47 dell'Ordinamento Penitenziario, per il quale il comportamento del condannato deve far ritenere che la concessione della misura alternativa contribuirà al suo reinserimento sociale, al contempo prevenendo il pericolo che commetta altri reati.

Le prescrizioni assegnate al condannato ammesso al regime alternativo consistono in regole di condotta che il condannato si obbliga a rispettare: rapporti con il servizio sociale, dimora, libertà di locomozione, divieto di frequentare determinati locali, attività lavorativa, obbligo di adoperarsi in favore delle vittime del reato commesso, assistenza familiare. Ci sono poi divieti ed obblighi di soggiorno e divieti di svolgere determinate attività. Si tratta, com'è noto, di regole non comprese in un elenco tassativo e, peraltro, ad esclusione dei divieti, previste in modo fin troppo generico; esso sono, pertanto, foriere di problemi vari, tra cui la possibile violazione del principio di legalità (art. 26, comma 2, Cost.) ed il contrasto con la finalità rieducativa della pena, cui la giurisprudenza ha in parte risposto estrapolando dalle prescrizioni “atipiche” quelle che rientrano in una interpretazione evolutiva delle prescrizioni “tipiche” (L'esecuzione penale, Fiorentin – Siracusano, Giuffrè, prima edizione 2019).

Secondo il disposto dell'art. 47, comma 11, ord. pen., la misura dell'affidamento in prova al servizio sociale, risaputamente alternativa alla detenzione, è suscettibile di revoca qualora il comportamento dell'affidato, contrario alla legge o alle prescrizioni, appaia incompatibile con la prosecuzione della prova. Il presupposto della revoca, quindi, consiste in una condotta che violi la legge o le prescrizioni imposte dal Tribunale di Sorveglianza in sede di affidamento. Purtroppo, la dizione è generica; la violazione di legge può quindi consistere anche in un illecito civile o amministrativo, non occorrendo affatto che si tratti necessariamente di un nuovo reato. Tuttavia, perché una revoca possa apparire fondata, la semplice presa d'atto di un condotta contraria a una legge o di una violazione delle prescrizioni non può essere presupposto sufficiente, né automatico: occorre invece che la violazione si riveli incompatibile con la prosecuzione dell'affidamento in prova, cioè incompatibile con la prova stessa; la condotta trasgressiva deve, cioè, smentire la prognosi di rieducabilità che ha portato alla emissione dell'ordinanza applicativa della misura alternativa (Cass. pen, sez. I, n. 27713/2013).

La revoca, dunque, non può mai essere conseguenza automatica di una condotta, per quanto essa costituisca violazione di legge o delle prescrizioni. Neppure se costituisca reato (Cass. pen., sez. I, 11 maggio 1992). Indubbia conseguenza di tal regime è l'attribuzione di ampi spazi di discrezionalità al Tribunale di Sorveglianza, che deve valutare caso per caso la gravità della condotta, tanto sotto l'aspetto soggettivo che sotto quello oggettivo.

Secondo Cass pen., sez. I, n. 33085/2011, non è necessario che tale valutazione attenda la definitività dell'eventuale sentenza di condanna, purché si accerti che la condotta esaminata sia certamente attribuibile al condannato in espiazione alternativa e che sia comunque incompatibile con la finalità rieducativa della pena. Per effetto di vari arresti della Suprema Corte, il Tribunale di Sorveglianza può utilizzare per la propria decisione qualsiasi elemento probatorio; così un arresto in flagranza è stato riconosciuto quale valido fondamento di una revoca da Cass. pen., sez. I, 13 maggio 1994; sempre la prima sezione penale della Suprema Corte ha valutato sufficiente un'ordinanza custodiale (Cass. pen., sez. I, n. 8656/2009; Cass. pen., sez. I, n. 14668/2008). E così via dicendo per intercettazioni telefoniche e s.i.t. di persone informate sui fatti. Tutto ciò, però, a patto che la condotta da esaminare sia stata adottata durante l'esecuzione della misura alternativa, restando ininfluenti tanto le condotte precedenti alla misura (Cass. pen., sez. I, n. 14827/2012) quanto quelle successive (Cass. pen., Sez. Un., n. 14827/2012).

Fondamentale, nella materia de qua, l'intervento della Corte Costituzionale. Registrato un importante contrasto di giurisprudenza in relazione agli effetti della revoca sul periodo trascorso in espiazione della misura alternativa tra chi pretendeva che tal periodo fosse interamente scomputabile dalla pena liquidata dal giudice e chi pretendeva il contrario, si pervenne a decisioni del Giudice delle Leggi che dichiarò (n. 185/1985) che il periodo in argomento fosse da considerare come periodo di pena scontata, seppure in regime alternativo; e, quindi, interamente scomputabile. I medesimi argomenti portarono poi la stessa Corte a dichiarare, con decisione n. 312/1985, l'illegittimità dell'art. 47 ord. pen. nella parte in cui non disponeva che il periodo trascorso in espiazione alternativa valesse come pena espiata nei casi di revoca che non conseguisse a un esito negativo della prova.

In esito alle decisioni della Corte Costituzionale, venne così a individuarsi una figura non prevista dalla legge: l'annullamento della misura alternativa in argomento. A tal figura si riconnettono, oltre all'interruzione della misura per annullamento dell'ordinanza applicativa, le ipotesi di cessazione per cause non dipendenti da condotte colpevoli dell'affidato, come una sua malattia che renda improseguibile la misura. In tali casi, l'intero periodo trascorso va detratto e scomputato dalla pena complessivamente riportata dal condannato. Ma una sia pur non completa detraibilità è da riconoscersi anche nel caso di revoca per effetto di condotte colpevoli; anche in tali casi, motiva la Corte Costituzionale nella decisione n. 342/1987, la misura va riconosciuta come alternativa alla detenzione, con l'effetto che i periodi di sua esecuzione valgono comunque come pena scontata. In tali casi, il Tribunale di Sorveglianza dovrà quantificare il periodo di pena residua da scontare, valutando il peso e la durata delle limitazioni sofferte dal condannato e la gravità delle condotte che hanno portato alla revoca. Ciò farà con valutazione discrezionale, soggetta però all'onere di motivazione esplicita preteso da Cass. pen., sez. I, n. 17224/2018.

La Cassazione, adita dal condannato per l'annullamento della decisione di dichiarar “cessata” la misura alternativa, ha ritenuto che le censure fossero fondate. Ha argomentato che un'ordinanza custodiale produce la sospensione dell'esecuzione della misura alternativa per la durata della custodia e non fa invece nascere un automatismo di revoca, quest'ultima essendo conseguenza eventuale di una valutazione della condotta che ha portato alla custodia. Peraltro, la revoca fondata su condotte precedenti alla concessione del beneficio può conseguire esclusivamente all'emersione di elementi nuovi che modifichino le conoscenze utilizzate al momento di formulare la prognosi favorevole al condannato, così come statuito da Cass.pen. 1° 35781/2020.

Il Tribunale di Sorveglianza di Milano, sempre secondo la Suprema Corte nel caso in esame, dopo aver specificato che il reato per cui è stata applicata misura custodiale è l'epilogo di una unitaria attività di spaccio e non ha costituito violazione della misura alternativa, ha usato una formula ambigua per dichiarare una cessazione che non lascia comprendere se si volesse revocare la misura ex nunc, nel qual caso si sarebbe dovuto specificare se e in qual misura il nuovo reato potesse ritenersi incompatibile con la prova; ovvero se la cessazione sia stata ritenuta conseguenza di una oggettiva incompatibilità con il regime carcerario, situazione per la quale si sarebbe dovuto invece solo sospendere la misura alternativa e non dichiararne la cessazione.

In nessun caso, continua la Suprema Corte in motivazione della propria decisione, alla condotta può seguire un automatismo; perché essa va invece valutata dal giudice della sorveglianza, il quale ha competenza esclusiva e funzionale a giudicare se e quanto la condotta stessa sia incompatibile con la misura alternativa. Di ciò nessuna traccia in motivazione della decisione impugnata dal condannato.

Per tal motivo, la decisione stessa è stata annullata e la questione rinviata al Tribunale di Sorveglianza di Milano perché si svolga altro giudizio, rispettoso dei principii e dei rilievi espressi in sentenza.

La misura alternativa alla detenzione è il frutto di una valutazione positiva espressa dal Tribunale di Sorveglianza in ordine alla possibilità che il condannato, con essa, venga rieducato e risocializzato; e, ancora, in ordine alla possibilità che costituisca un valido argine al pericolo di reiterazione di reati.

Il giudizio prognostico espresso, per conseguenza, assume una validità definitiva, quantomeno relativamente alle conoscenze che il Tribunale di Sorveglianza ha potuto utilizzare nel momento in cui si è espresso concedendo la misura alternativa.

Pertanto, la scoperta di altre violazioni di leggi o di prescrizioni può influire sulla prosecuzione della misura solo nel caso siano state commesse durante l'esecuzione della misura alternativa; ovvero, se precedenti al momento del giudizio che tal misura ha concesso, solo se siano tali da modificare il quadro conoscitivo utilizzato dal giudice e, con esso, la prognosi favorevole espressa.

Proprio per tal motivo, oltre che per l'espressa previsione di legge, la revoca e l'annullamento della misura, così come l'ambigua formula della “cessazione” utilizzata dal tribunale milanese, non possono essere effetto di un automatismo, bensì, esclusivamente, di una decisione del giudice, il quale dovrà valutare attentamente, dandone conto in motivazione, della incompatibilità “temporanea” verificatasi a seguito di una misura custodiale, pronunciandosi per la sospensione della misura alternativa; ovvero di una incompatibilità definitiva della misura alternativa con un mutato quadro di conoscenza del condannato, non più affidabile e non più risocializzabile; dunque, non più meritevole della prognosi favorevole espressa, che va modificata.