La firma elettronica dei contratti bancari

In tema di sottoscrizione di documenti informatici, la firma elettronica (o firma digitale leggera), intesa come l'insieme dei dati in forma elettronica, allegati o connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di autenticazione informatica, si distingue dalla firma digitale avanzata o pesante, vale a dire la firma elettronica ottenuta attraverso una procedura informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario e la sua univoca identificazione, in quanto creata con mezzi sui quali il firmatario può conservare un controllo esclusivo, ferma restando l'idoneità della prima a soddisfare il requisito legale della forma scritta "ad substantiam" ai sensi dell'art. 10 del d.P.R. n. 445 del 2000, come novellato dall'art. 6 del d.lgs. n. 10 del 2002 tranne che nei casi di cui all'art. 1350 c.c. nei quali la forma scritta è prevista a pena di nullità (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione della Corte di Appello di ritenere sufficiente, ai fini dell'integrazione contrattuale abilitante la negoziazione in covered warrant, la mera firma elettronica apposta dal risparmiatore per mezzo del "point and click" presente nella sua area riservata).

Il caso scrutinato dalla Corte di Cassazione esamina importanti profili relativi alla conclusione dei contratti bancari mediante documento informatico.

In particolare, si discuteva della conclusione di un contratto di intermediazione bancaria effettuato mediante la tecnica del “point and click”. In primo grado tale modalità era stata considerata non ammissibile e conseguentemente era stata dichiarata la nullità (parziale) del contratto per difetto di forma scritta.

In secondo grado, invece, la Corte d'Appello, reputando correttamente applicabile alla fattispecie la normativa di cui al D.P.R. n. 445 del 2000, aveva ritenuto sufficiente la sottoscrizione del documento informatico con firma elettronica "semplice" affinché fosse integrato il requisito legale della forma scritta anche ad substantiam»; in conseguenza di ciò doveva reputarsi sufficiente l'operazione di accettazione compiuta mediante il solo "point and click".

La questione esaminata dalla Corte di Cassazione è importante sotto un duplice profilo di diritto:

• L'ammissibilità della sottoscrizione di un contratto mediante la tecnica del “point and click”;
• L'efficacia giuridica del contratto dotato di firma elettronica semplice; tale questione è stata esaminata alla luce della normativa dettata dal D.P.R. n. 445 del 2000, che forniva un inquadramento dogmatico in parte differente rispetto a quello ora dettato dal codice dell'amministrazione digitale.

La Corte di Cassazione ha risposto in maniera molto chiara ad entrambe le questioni che le si sono prospettate.

In ordine alla prima questione, ovvero l'utilizzo della tecnica del “point and click”, si è affermato che tale forma di sottoscrizione informatica deve essere equiparata ad una firma elettronica semplice ritenendola in grado di soddisfare il requisito della forma scritta allorché ne sia prescritta l'adozione ad substantiam.

Strettamente collegata a tale risposta appare quella legata all'efficacia giuridica del contratto oggetto di causa, in ordine alla quale la Suprema Corte, facendo applicazione della normativa vigente ratione temporis, afferma che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica soddisfa il requisito legale della forma scritta ed è liberamente valutabile sul piano probatorio; ciò in diretta conseguenza dell'applicazione dell'art. 10 D.P.R. n. 445 del 2000, vigente all'epoca dei fatti di causa.

Le risposte date dalla Corte di Cassazione appaiono formalmente corrette anche se appaiono necessari alcuni approfondimenti relativi alla motivazione.

Per quanto concerne la sottoscrizione mediante utilizzo della tecnica del “point and click” la decisione appare corretta ed è però influenzata dal substrato normativo applicabile alla controversia, che riteneva sufficiente la presenza di una firma elettronica semplice perché fosse soddisfatto il requisito della forma scritta.

Al giorno d'oggi il quadro normativo è mutato, posto che il suddetto valore (e l'efficacia ex art. 2702 c.c.) sono riconosciuti ai soli documenti muniti di firma digitale, elettronica avanzata o formata secondo le altre modalità indicate all'art. 20, comma 1 bis, CAD.

La casistica in esame va invece ora ricondotta al secondo periodo del suddetto comma, ove si prevede che l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità.

L'evoluzione normativa ha dunque espunto i documenti muniti di firma elettronica semplice dal novero di quelli integranti de plano il rispetto del requisito della forma scritta e ha rimesso ogni valutazione al giudice.

È dunque interessante verificare se gli approdi giurisprudenziali in esame possano comunque rivestire interesse nel mutato contesto normativo; a tal proposito è interessante notare come l'equazione “point and click” = firma elettronica semplice si ponga in linea di continuità con la giurisprudenza più recente in tema di sottoscrizione delle clausole vessatorie ex art. 1341 c.c., che ammette l'utilizzo di tale tecnica, rigettando le tesi di coloro che propenderebbero per l'utilizzabilità della sola firma digitale (così si è espresso ad esempio il Tribunale di Napoli con sentenza n. 2508 del 13 marzo 2018).

Invero, secondo la tesi qui accolta, seguendo l'orientamento più restrittivo si finirebbe per confondere il piano della conoscenza della clausola con quello della certezza in ordine alla provenienza della dichiarazione, che è invece sotteso allo strumento tecnologico costituito dalla firma digitale. A tali più limitati compiti può certamente ben assolvere anche solo una firma elettronica semplice.

L'approccio giurisprudenziale in commento appare dunque aderente alla realtà fattuale, oltreché maggiormente corretto in diritto. Invero, strumenti tecnologici come la firma digitale non si prestano ad assecondare né le previsioni dell'art. 1341 c.c. in tema di specifica sottoscrizione delle clausole vessatorie, né le previsioni della fattispecie oggetto della decisione in commento, nella quale era in discussione l'autorizzazione a compiere determinate operazioni finanziarie (la conclusione di operazioni in covered warrant) nell'ambito di un contratto quadro precedentemente (e regolarmente) sottoscritto.

Trattandosi di appendici e/o di integrazioni rispetto ad accordi già assunti è certamente ammissibile la compilazione online di un modulo informatico all'interno del quale il contraente può accettare le varie condizioni contrattuali attraverso il meccanismo del point and click.

Peraltro, al fine di corroborare le caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità che per legge devono contraddistinguere anche tale tipo di firma (perché il documento informatico possa fregiarsi del requisito della forma scritta), occorre altresì considerare che ciò che visivamente appare come una semplice spunta di caselle attraverso le quali è possibile accettare le varie clausole contrattuali, è in realtà una operazione complessa e registrata a livello informatico mediante appositi file di log attraverso i quali viene registrata e tracciata l'attività compiuta dal contraente.

A ciò va aggiunto che il più delle volte costui si è preventivamente autenticato sul sito all'interno del quale compie tali operazioni e quindi si è in presenza:

• di una firma elettronica (semplice) utilizzata per l'accesso al portale del contraente (forte);
• di un'operazione tracciata attraverso file di log compiuta dopo l'autenticazione mediante firma elettronica.

Se tutti i log in questione sono adeguatamente archiviati all'interno di un sistema di gestione e di conservazione a norma, emerge un quadro abbastanza rassicurante e tale da comprovare con sufficiente grado di certezza l'accettazione delle condizioni contrattuali.

In questi termini, pertanto, la decisione in esame può costituire un valido precedente anche alla luce del diritto vigente.

Per quanto concerne invece la seconda delle questioni giuridiche esaminate dalla Suprema Corte, ovvero l'efficacia del documento sottoscritto con firma elettronica semplice, occorre segnalare come la decisione in commento presenti alcune imprecisioni, specialmente laddove si prospetta una distinzione tra firma elettronica “leggera” (quella apposta ad esempio con il point and click) e la firma elettronica “pesante” (per tale intendendosi la firma digitale).

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n primo luogo occorre sottolineare come tale dicotomia empirica non trovi alcun fondamento nel nostro ordinamento, stante che mai prima d'ora si erano associati gli aggettivi in questione alle firme elettroniche; soprattutto però occorre segnalare come la Corte di Cassazione si addentri in una esemplificazione errata laddove, citando il codice dell'amministrazione digitale, accenna ai contratti di cui all'art. 1350 c.c. per i quali sarebbe prevista la sottoscrizione con sola firma digitale a pena di nullità.

L'affermazione va innanzitutto parzialmente corretta in quanto la norma citata dalla Corte, l'art. 21 CAD, limita la previsione dell'utilizzo della firma digitale a pena di nullità alle sole scritture private di cui all'articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12 (ovvero a scritture con oggetto immobiliare), del codice civile, mentre per quelle di cui al numero 13, ovvero tutti gli altri atti indicati dalla legge, lascia aperta la possibilità di utilizzo della firma elettronica avanzata.

In ogni caso, il ragionamento della Cassazione appare volto a sostenere la tesi secondo cui i contratti bancari, non essendo assoggettati ai suddetti vincoli di forma, ben potrebbero essere stipulati con firma elettronica semplice, essendo atti o scritture del tutto diversi da quelli menzionati al suddetto articolo.

L'assunto appare del resto coerente con le previsioni del TUF e del TUB; invero sia l'art. 23 del TUF che l'art. 117 TUB prescrivono che il contratto debba essere “redatto” e non già concluso “per iscritto”, mentre l'art. 1350 c.c. si riferisce agli “atti che devono farsi per iscritto”.

Sulla scorta di tali previsioni normative, del resto, la giurisprudenza ha ritenuto che “il requisito della forma scritta di cui all'art. 117 t.u.b. ha natura funzionale e non strutturale e risulta assolto se il contratto è sottoscritto dal solo cliente cui una copia deve essere consegnata” (Cass., 2 aprile 2021, n. 9196).

CONCLUSIONE

Il ragionamento della Corte di Cassazione appare molto interessante e meritevole di aprire ampie riflessioni sull'utilizzo della firma elettronica semplice, che, va ricordato, non può essere discriminata ai sensi dell'art. 25 del regolamento eIDAS (“A una firma elettronica non possono essere negati gli effetti giuridici e l'ammissibilità come prova in procedimenti giudiziali per il solo motivo della sua forma elettronica o perché non soddisfa i requisiti per firme elettroniche qualificate”).

A fronte infatti della teorica possibilità di utilizzare tale firma, con tutte le semplificazioni gestorie che essa implica, fa da contraltare la certamente maggiore possibilità di contestazione della stessa e la più semplice modalità di disconoscimento, che non deve certamente passare dalle rigorose procedure di cui all'art. 214 c.p.c. ma può fondarsi sulle più snelle modalità previste dall'art. 2712 c.c.

In tale contesto gioca pertanto certamente un ruolo primario il sistema di gestione deputato a presiedere le procedure che portano alla generazione della firma (ad esempio mediante poin and click). Quanto più tali procedure saranno rigorose e documentabili (anche in termini di registrazione dei file di log) tanto più la firma elettronica semplice reggerà la prova di resistenza del contenzioso e potrà diventare strumento di largo utilizzo (anche) nelle transazioni bancarie.