Consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite

23 Luglio 2021

L'art. 696-bis c.p.c. prevede uno strumento alternativo di risoluzione della controversia che - in quanto collocato nell'ambito di un procedimento giurisdizionale dal quale mutua le relative garanzie - sembra poter essere ricondotto alla categoria della c.d. conciliazione delegata.
Inquadramento

L'art. 696-bis c.p.c., come inserito dall'art. 2 comma 3 lett. e-bis) n. 6 d.l. 35/2005 - convertito con modifiche dalla l. 80/2005, prevede uno strumento alternativo di risoluzione della controversia che - in quanto collocato nell'ambito di un procedimento giurisdizionale dal quale mutua le relative garanzie - sembra poter essere ricondotto alla categoria della c.d. conciliazione delegata. Invero può essere richiesto al giudice, al fine dell'accertamento delle obbligazioni di natura contrattuale ed extracontrattuale, la nomina di un consulente tecnico in vista della conciliazione di una controversia che potrebbe sorgere tra le parti.

L'istituto in questione non può quindi ridursi ad una tipologia di provvedimento cautelare anticipatorio delle attività istruttorie in senso stretto, come dimostra la non operatività delle condizioni richieste - al contrario - per l'a.t.p. ex art. 696, comma, 1 c.p.c. atteso che la consulenza tecnica preventiva di cui all'art. 696-bis c.p.c. é uno strumento introdotto dal legislatore con finalità principalmente deflativa, in quanto finalizzata a una soluzione della controversia alternativa all'introduzione del giudizio di merito (Trib. Cagliari, 22 settembre 2020).

Pur avendo una propria - e più spiccata - autonomia funzionale nel senso appena espresso, la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite deve però sempre essere raccordata al giudizio di merito.

Da ciò deriva che al giudice spetta il potere di valutare l'ammissibilità e l'attualità della consulenza non urgente in relazione ai presupposti processuali ed alle condizioni dell'azione, nonché a tutti i residui profili che possano rendere di fatto inutile - perché non utilizzabile in alcun giudizio di merito - l'accertamento da effettuare.

Infatti si è affermato che la consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. deve avere in sé la potenzialità d esaurire tutti gli aspetti della controversia ai fini della conciliazione della causa di modo che non vi siano altre questioni, diverse da quelle oggetto della consulenza, in contestazione tra le parti, in quanto, diversamente ragionando, la consulenza tecnica preventiva si trasformerebbe in un accertamento tecnico preventivo privo del requisito dell'urgenza e, quindi, in un'anticipazione della consulenza che può essere disposto nel corso della causa di merito e perderebbe la sua natura di strumento peculiare diretto alla conciliazione della controversia.

Conseguentemente, eventuali valutazioni in diritto non possono essere compiute, neppure incidenter tantum, dal giudice della procedura, che deve soltanto esaminare la sussistenza del fumus boni iuris, ma non può spingersi sino a surrogarsi nell'attività propria del giudice del merito, a meno di non trasformare l'istituto di cui all'art. 696-bis c.p.c. in una procedura ibrida, in cui la risoluzione della controversia sarebbe in parte affidata alle decisioni del giudice e, nel residuo, alle valutazioni del C.T.U., replicando sostanzialmente il modello del giudizio di merito e stravolgendo le finalità della consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite (Trib. Palermo, 14 agosto 2019).

Recentemente, si è affermato che l'istituto della consulenza tecnica preventiva introdotto dal legislatore è chiaramente finalizzato alla composizione della lite prima dell'inizio del giudizio di merito sicché sarebbe estremamente riduttiva un'interpretazione della portata di detto istituto che ne limitasse la ammissibilità ai soli casi in cui tra le parti non vi siano contestazioni in merito all'an della pretesa e si controverta esclusivamente in merito al quantum dell'importo dovuto a titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale (cfr. Trib. Catanzaro, ordinanza, 2 maggio 2019).

Ciò in quanto è lo stesso art. 696-bis c.p.c. a prevedere testualmente che la verifica demandata al consulente possa essere estesa, oltre che alla determinazione dei crediti, anche all'accertamento della loro esistenza, con l'unico limite nell'ipotesi in cui vi sia una contestazione radicale non già della responsabilità ma del rapporto da cui trarrebbe origine il credito da accertare, perchè la consulenza preventiva in questo caso sarebbe meramente esplorativa (Trib. Roma, 17 febbraio 2020).

La consulenza tecnica preventiva, come disegnata dall'art. 696-bis c.p.c., richiede il contraddittorio delle parti e, solo all'esito, la nomina del consulente tecnico d'ufficio, anche con finalità conciliative.

Quid juris se ad esempio, in un procedimento ex art. 696-bis c.p.c., il CTU invia il proprio elaborato peritale alle parti costituite e contestualmente deposita in cancelleria la bozza della stessa relazione. Nessuna delle parti compie osservazioni alla CTU, ma nel successivo giudizio di merito, una di loro, già costituita nel precedente procedimento di ATP solleva eccezione di nullità della perizia, in quanto afferma di non avere potuto depositare le proprie osservazioni a seguito dell'avvenuto contestuale deposito della relazione da parte dello stesso CTU lamentando di conseguenza la violazione del proprio diritto di difesa?

Ebbene come rilevato in dottrina, (Balestra, risposta a quesito operativo del 3 dicembre 2020, La violazione del principio del contradditorio nella consulenza tecnica preventiva inwww.ilprocessocivile.it) l'eccepita nullità della perizia potrà essere fondata solamente ove non siano stati concessi dal giudice i termini per poter effettuare le rispettive osservazioni. Ne deriva che non è affetta da nullità - ma da mera irregolarità, che resta irrilevante ove non tradottasi in nocumento del diritto di difesa - la consulenza tecnica d'ufficio, qualora il consulente, pur disattendendo le prescrizioni del provvedimento di conferimento dell'incarico peritale, abbia omesso di mettere la sua relazione a disposizione delle parti per eventuali osservazioni scritte, da consegnargli prima del deposito della relazione stessa.

L'ambito di applicazione del procedimento disciplinato dall'art. 696-bis c.p.c. è stato ampliato per effetto della l. 24/2017, che all'art. 8 ha introdotto nel sistema processuale italiano una consulenza tecnica preventiva con funzione conciliativa quale condizione di procedibilità della domanda risarcitoria da responsabilità sanitaria.

Al riguardo, si è precisato che allorché sia promossa una consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite disciplinata dall'art. 696-bis c.p.c., il cui espletamento costituisce, ai sensi dell'art. 8 l. 24/2017, condizione di procedibilità della domanda giudiziaria sono parti necessarie tutti i soggetti che il ricorrente prospetti come obbligati al risarcimento dei danni lamentati, compreso l'esercente la professione sanitaria autore della condotta illecita, anche se dipendente della struttura, che già fosse stato individuato in quella fase ovvero quelle che possono partecipare all'eventuale giudizio di merito (Trib. Verona, 10 maggio 2018).

Il provvedimento che ammette la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite non è suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., nè di regolamento preventivo di giurisdizione, nè di competenza (Cass. civ., sez. VI, 29 maggio 2019, n. 14739, in cui si è affermato che il provvedimento col quale il giudice affermi o neghi la propria competenza per territorio a provvedere sull'istanza di accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi, proposta ai sensi dell'art. 696-bis c.p.c., non ha alcuna efficacia preclusiva o vincolante nel successivo giudizio di merito ed esso, di conseguenza, non può essere impugnato col regolamento di competenza; Cass. civ., sez. VI, 1 febbraio 2011, n. 2317; Cass. civ., sez. III, 29 maggio 2008, n. 14187; Cass. civ., sez. III, 14 settembre 2007, n. 19254; Cass. civ., sez. un., 20 giugno 2007, n. 14301), trattandosi di provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà o strumentalità, come risulta dall'art. 698 c.p.c., secondo il quale l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, nè impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito (Cass. civ., sez. un., 20 giugno 2007, n. 14301).

La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ex art. 696-bis c.p.c. rientra tra i procedimenti di istruzione preventiva per cui non vi è ragione per non ritenere che ne condivida la natura e, cioè, di provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà o strumentalità, atteso che il provvedimento ammissivo della consulenza tecnica - ancorchè finalizzata alla conciliazione della lite - non perde la natura di provvedimento istruttorio, per assumere quella sostanziale di sentenza per potenziale definitività e decisorietà su diritti soggettivi, con conseguente ricorribilità ex art. 111 Cost., comma 7, ed ammissibilità dei regolamenti di competenza e di giurisdizione (Cass. civ., sez. VI, 21 maggio 2018, n. 12386).

Siffatto ordine concettuale va ribadito per il provvedimento negativo dell'istanza di consulenza tecnica, il quale non contiene alcun giudizio in merito ai fatti controversi, non pregiudica il diritto alla prova, anche in considerazione dell'assenza del presupposto dell'urgenza, estraneo all'art. 696-bis c.p.c., nè tantomeno le possibilità di conciliazione.

Lo stesso provvedimento è, comunque, ridiscutibile, anche quanto alle spese, nell'eventuale giudizio di merito (Cass. civ., sez. VI, 7 marzo 2013, n.5698).

Inoltre, la relazione depositata nel procedimento ex art. 696-bis c.p.c. può essere utilizzata anche nei confronti della parte che sia rimasta volontariamente estranea al procedimento preventivo, senza necessità di rinnovare l'accertamento tecnico espletato (Trib., Arezzo, 13 gennaio 2011).

Ricorso

Il ricorso ex art. 696-bis c.p.c. deve essere corredato da una chiara indicazione dei fatti posti a fondamento della pretesa, onde consentire alla controparte di individuare gli addebiti e di articolare compiutamente le proprie difese, atteso che in difetto, in applicazione analogica della disposizione di cui all'art. 164, comma 5, c.p.c., deve ordinarsi alla ricorrente l'integrazione della domanda (Trib. Arezzo, 27 settembre 2011).

L'indicazione dell'azione con l'esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata, è assolutamente necessaria per valutare la competenza per materia, valore, territorio del giudice adito ex art. 693 c.p.c. (Trib. Milano, sez. X, 13 aprile 2011).

Consulenza preventiva a fini conciliativi e mediazione

La consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. e la mediazione di cui al d.lgs. 28/2010 perseguono la medesima finalità, introducendo entrambi gli istituti un procedimento finalizzato alla composizione bonaria della lite, così da apparire tra loro alternativi e, quindi, apparendo le norme di cui al citato d.lgs. 28/2010 incompatibili logicamente e, quindi, non applicabili quando la parte proponga una domanda giudiziale per una CTU preventiva.

Conseguentemente, come ritenuto dalla giurisprudenza (Trib. Varese, sez.I, 21 aprile 2011, in Giur. merito, 2012, 855) in caso di CTU preventiva, non sussistono le condizioni di procedibilità di cui all'art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, aderendo all'orientamento che inscrive l'istituto nell'alveo delle alternative dispute resolution, valorizzando la tensione della norma principalmente verso la composizione della lite e l'intervento di un terzo neutrale.

Ammissibilità dell'accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi

L'art. 696-bis c.p.c. non richiede affatto la comune volontà di conciliare la lite. In primo luogo è agevole rilevare che la norma, già nel suo tenore letterale, non richiede affatto tale presupposto. Al contrario, la composizione della lite è solamente il fine del ricorrente (Trib. Caltagirone, 2 ottobre 2020), come recita il titoletto della norma laddove dispone che il CTU, prima del deposito della relazione, ma solamente ove possibile, tenta la conciliazione della lite, con l'avvertenza che se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito (Trib. Milano, sez. X, 13 aprile 2011, cit.).

Questo istituto, potendo trovare applicazione anche al di fuori di ogni ipotesi di periculum in mora, non partecipa di quella natura cautelare comune agli altri mezzi di istruzione preventiva, sulla cui scorta consegue che i presupposti di ammissibilità devono essere necessariamente ancorati al fumus boni iuris del diritto tutelando nel successivo ed eventuale giudizio di merito, essendo altrimenti rimesso l'istituto al mero arbitrio del ricorrente.

Le questioni da sottoporre all'esame del CTU nell'ambito di un complesso rapporto contrattuale, non appaiono suscettibili di mero accertamento, quando si presentano complesse e non suscettibili di conciliazione all'esito di una semplice CTU, specificamente perché demandano al CTU valutazioni giuridiche sugli accordi negoziali di pertinenza esclusivamente del giudice (Trib. Torino, 28 ottobre 2019, secondo cui non può essere disposto un accertamento tecnico preventivo ex art. 696-bis c.p.c. ove le ragioni di contrasto tra le parti non attengano a profili tecnici ma originino da diversità di posizioni su questioni strettamente giuridiche, in quanto compito del consulente tecnico è di percepire, verificare, descrivere e talora valutare economicamente i fatti controversi tra le parti, essendo rimesso solo al giudice decidere di questioni di diritto, individuando la rilevanza delle questioni controverse. Pertanto, con riferimento ad un accertamento che sia teso alla verifica di una eventuale nullità delle clausole contrattuali concernenti la pattuizione di interessi usurari ed anatocistici, lo stesso, non attenendo a profili tecnici ma essendo relativo a questioni strettamente giuridiche in relazione alle quali, peraltro, si registrano orientamenti contrastanti, non può essere validamente eseguito da un CTU; Trib. Spoleto, 18 maggio 2015).

L'accertamento tecnico preventivo di cui all'art. 696-bis c.p.c. è infatti strumentale e finalizzato alla proposizione di un'azione di cognizione volta all'accertamento di un diritto di credito di natura risarcitoria ed alla condanna dell'autore dell'illecito, contrattuale o extracontrattuale, al relativo pagamento (Trib. Savona, 2 gennaio 2019).

In ordine al perimetro delimitativo dell'applicazione del procedimento di accertamento tecnico preventivo finalizzato alla conciliazione è stata ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 696 bis, comma 1, c.p.c. in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui non prevede che l'espletamento della consulenza tecnica preventiva possa essere richiesto ai fini dell'accertamento e determinazione dei crediti derivanti dalla mancata od inesatta esecuzione, oltre che di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito, anche di obbligazioni derivanti da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico (Trib. Bari, ord., 16 marzo 2021).

Pertanto, sussiste un collegamento funzionale con il giudizio di merito preannunciato con la presentazione del ricorso ex art. 696-bis c.p.c., con la conseguenza che deve fin da tale momento sussistere il fumus di fondatezza dell'an della pretesa che la parte ricorrente preannuncia di far valere in sede di cognizione ordinaria (Trib. Milano, 30 giugno 2011, in Foro it., 2012, I, 1605).

Infatti, stante la funzione anche preventiva dello strumento di cui all'art. 696-bis c.p.c., il giudice non può disporre la consulenza ove ragioni di diritto o carenze probatorie inducano a ritenere verosimile che, in sede di merito, l'accertamento si rivelerà inutile, in quanto funzionale ad una domanda probabilmente infondata.

L'accertamento richiesto a fini meramente esplorativi risulta conseguentemente inammissibile, stante la duplice finalità, di istruzione preventiva e conciliativa, di tale strumento processuale, che non può essere utilizzato quando il giudice, al fine di disporre il relativo accertamento, debba decidere questioni di diritto obiettivamente controverse, ovvero questioni preliminari di rito o di merito che inducano verosimilmente a ritenere che, nel giudizio di cognizione, l'accertamento tecnico non verrà disposto (Trib. Macerata, sez. lav., 12 novembre 2015).

Infine, va precisato che l'accertamento tecnico con finalità conciliative è destinato a dirimere l'unica o le uniche questioni tecniche controverse tra le parti, quando tutti gli altri elementi costitutivi della posizione di diritto soggettivo vantata da una parte nei confronti dell'altra siano pacifici, cosicché, accertati gli aspetti tecnici, la controversia tra le parti venga integralmente a cessare.

L'art. 696-bis c.p.c. - che richiama, fra l'altro, il terzo comma dell'art. 696 c.p.c. - evidentemente presuppone che l'ATP di cui all'art. 696-bis c.p.c. possa essere senza incertezze affrontato e risolto tout court con tale mezzo, non essendo certamente compatibile con il ricorso per accertamento tecnico preventivo lo svolgimento di una complessa istruttoria diversa dalla sola consulenza tecnica d'ufficio.

Non è necessario per l'ammissibilità del mezzo in oggetto la certezza e la non contestazione dell'an, ma di certo non può ammettersene l'utilizzo nei casi in cui sussista un radicale e profondo contrasto fra le parti sull'esistenza stessa dell'an, prima ancora che sulla sua quantificazione, e che tale accertamento richieda indagini complesse non solo in fatto ma anche in diritto, involgendo questioni la cui soluzione non è possibile demandare al consulente tecnico.

Infatti sebbene l'istituto in parola, stante la citata funzione deflattivo-conciliativa non consente interpretazioni eccessivamente restrittive e valutazioni formalistiche, è fatto salvo il caso in cui la possibilità conciliativa sia totalmente da escludersi come quando vi sia una contestazione radicale non già della responsabilità ma del rapporto da cui trarrebbe origine la stessa pretesa da accertare, in quanto, in tali casi, mancherebbe qualsivoglia punto di partenza per l'ipotesi di conciliazione e la consulenza preventiva rischierebbe di essere meramente esplorativa, volta alla precostituzione di un mezzo di prova al di fuori del requisito del periculum e non già ad evitare il giudizio di merito (Trib. Roma sez. V, 15 settembre 2020; Trib. Busto Arsizio, 25 maggio 2010, in Resp. civ. e prev., 2010, 2322).

In altre parole, l'art. 696-bis c.p.c. risulta ammissibile solo ove l'assegnazione dell'incarico peritale sia idoneo a risolvere la controversia sull'an e sul quantum, e ciò sia possibile in quanto l'accertamento abbia un elevato grado di fattualità (Trib. Novara, 17 settembre 2020; Trib. Roma, sez. XIII, 23 marzo 2015, in Resp. civ. prev., 2015, 1298).

L'art. 696-bis c.p.c. è stato inserito nel complesso di norme che disciplinano i procedimenti sommari di istruzione preventiva e, più precisamente, dopo l'art. 696 c.p.c., avente ad oggetto l'accertamento tecnico preventivo, che può essere chiesto da chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose, accertamento che, a seguito della l. 80/2005, può comprendere anche valutazioni in ordine alle cause e ai danni relativi all'oggetto della verifica.

Pertanto può essere invocato anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell'art. 696 c.p.c., ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito, perché le due norme hanno diversi presupposti ed ambito oggettivo.

In particolare, la ratio dell'art. 696-bis c.p.c. è ravvisabile nella finalità deflattiva perché l'acquisizione, indipendentemente da ogni ragione di urgenza, di elementi probatori, probabilmente decisivi nell'eventuale futuro giudizio, potrebbe evitare il giudizio stesso.

Anche il provvedimento di ammissione della consulenza tecnica a fini conciliativi condivide con gli altri istituti di istruzione preventiva il carattere di strumentalità e provvisorietà perchè è un atto istruttorio funzionalmente collegato e strumentale al diritto di cui si chiederà la tutela nel successivo ed eventuale giudizio di merito. Inoltre anche la consulenza tecnica espletata ex art. 696-bis c.p.c. non pregiudica le questioni relative alla sua ammissibilità e rilevanza, né impedisce la sua rinnovazione nel giudizio di merito ex art. 698 c.p.c.

L'urgenza

La prevalente giurisprudenza si è espressa, di conseguenza, nel senso di escludere il requisito dell'urgenza o periculum in mora in quanto l'espletamento della nuova consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. può senz'altro essere domandata anche laddove non vi sia affatto urgenza di verificare, inscrivendosi nel novero dei procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare, come si evince dal dato testuale della norma citata laddove prevede l'espletamento di una consulenza tecnica in via preventiva anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell'art. 696 c.p.c. (Trib. Roma, 17 febbraio 2020; Cass. civ., sez. VI, 21 maggio 2018, n. 12386, in forma di obiter, laddove si afferma che il provvedimento negativo dell'istanza di consulenza tecnica, il quale non contiene alcun giudizio in merito ai fatti controversi, non pregiudica il diritto alla prova, anche in considerazione dell'assenza del presupposto dell'urgenza estraneo all'art. 696 bis c.p.c., nè tantomeno le possibilità di conciliazione; Trib. Verona, 6 marzo 2017; Trib. Torino, sez. III, 31 marzo 2008, in Giur. merito, 2008, 2883; Trib. Trapani, sez. feriale, 10 ottobre 2006, in Giur. merito, 2007, 1649).

Reclamo avverso il provvedimento di rigetto

L'ammissibilità del reclamo avverso il diniego di a.t.p. ex art. 696 c.p.c. è stata riconosciuta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 144/2008 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 669-quaterdecies e 695 c.p.c., nella parte in cui non prevedono la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell'istanza per l'assunzione preventiva dei mezzi di prova di cui agli artt. 692 e 696 dello stesso codice.

Quid juris se, con interpretazione costituzionalmente orientata, la reclamabilità debba intendersi estesa al rigetto dell'istanza di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c.?

La Corte costituzionale ha fondato la propria decisione sull'irragionevole incisione dei diritti della parte istante - non solo il diritto alla prova, strettamente connesso all'art. 24 Cost., ma anche il diritto ad una effettiva tutela giudiziaria, desumibile dall'art. 111 Cost. - che potrebbe derivare dalla prospettata dispersione della prova.

L'intera motivazione della Corte costituzionale si fonda sull'esigenza - determinata dall'urgenza - di assumere il mezzo istruttorio ante causam e sul rischio che un erroneo diniego potrebbe cagionare alla parte istante, per tali ragioni è stata quindi riconosciuta con la declaratoria di illegittimità costituzionale, la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell'accertamento tecnico preventivo e degli altri mezzi di istruzione preventiva.

Tuttavia, la giurisprudenza ha anche evidenziato come la consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi non sia caratterizzata da alcuna urgenza, non essendovi alcun pericolo di dispersione della prova. Proprio tali considerazioni escludono che l'estensione del reclamo all'istituto ex art. 696-bis c.p.c. possa fondarsi sui principi che hanno sorretto la menzionata decisione della Corte costituzionale sull'a.t.p. ex art. 696 c.p.c. concludendo che debba reputarsi inammissibile il reclamo avverso l'ordinanza di inammissibilità o di rigetto del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. non essendo prevista alcuna impugnazione avverso tale provvedimento e non potendosi dubitare, nel caso, della ragionevolezza della scelta del legislatore (Trib. Reggio Emilia, 19 gennaio 2012, in Giur. merito, 2013, 1010, s.m., con nota di Costabile).

Tale orientamento è stato confermato anche in epoca più recente, essendosi affermato che va esclusa l'estensione del reclamo al procedimento di cui all'art. 696-bis c.p.c. fondato sui princìpi che hanno sorretto la menzionata decisione della Corte costituzionale sul procedimento di cui all'art. 696 c.p.c. (Trib. Reggio Emilia, 20 febbraio 2020).

L'espletamento della nuova consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. si iscrive nel novero dei procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare, atteso che è il testo della norma che prevede l'espletamento di una consulenza tecnica in via preventiva anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell'art. 696 c.p.c., ragione per cui è stato ritenuto inammissibile il reclamo proposto ai sensi dell'art. 669 terdecies c.p.c. avverso il provvedimento che rigetta l'istanza di ammissione di consulenza tecnica preventiva richiesta ex art. 696-bis c.p.c. difettando in siffatto procedimento la natura cautelare (Trib. Palermo, 14 agosto 2019).

Spese

La finalità del procedimento ex art. 696-bis c.p.c. quale si desume dalla complessiva disciplina dell'istituto e dalla stessa rubrica consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, impone alle parti uno speciale impegno nell'individuazione di una soluzione transattiva, anche in considerazione del fatto che la corsia preferenziale accordata dall'ordinamento processuale - che notoriamente consente l'effettuazione dell'accertamento tecnico con notevole riduzione dei tempi rispetto al giudizio ordinario - è giustificata dalla finalità deflattiva che si intende conseguire tramite la conciliazione della lite.

Ciò comporta la necessità che le parti si presentino al tentativo che il CTU è tenuto ad espletare, salva, ovviamente, la possibilità di aderire o meno alle proposte formulate, con la precisazione che il rifiuto di valutare la possibilità di una definizione bonaria della controversia non potrebbe non essere considerato ai fini della disciplina delle spese di lite ai sensi del novellato art. 91 c.p.c. all'esito dell'eventuale successivo giudizio di merito (Trib. Arezzo, 9 marzo 2010, in Giur. merito, 2011, 103).

In particolare, si è affermato il principio che le spese per la consulenza tecnica preventiva disposta ex art. 696-bis c.p.c. non hanno natura giudiziale perché l'ATP preventiva di cui all'anzidetta norma per quanto in parte giurisdizionalizzata, è pur sempre finalizzata al componimento della lite, ragione per cui, non potendosi intendere come una fase giudiziale, non dà nemmeno luogo a un' autonoma liquidazione delle spese processuali da parte del giudice che l'ha disposta rientrando esse nel complesso delle spese stragiudiziali sopportate dalla parte prima della lite (Cass, civ., sez. III, 3 settembre 2019, n. 21975; Cass. civ., sez. VI-3, ord., 22 ottobre 2018, n. 26573).

Ciò premesso, Per effetto del combinato disposto degli artt. 669-septies, comma 2, c.p.c., e 669 quaterdecies c.p.c., nei procedimenti di consulenza preventiva ex art. 696-bis c.p.c., il giudice può procedere alla liquidazione delle spese processuali a carico della parte ricorrente solamente nei casi in cui dichiari la propria incompetenza o l'inammissibilità del ricorso oppure lo rigetti senza procedere all'espletamento del mezzo istruttorio richiesto.

Qualora, viceversa, il giudice dia corso alla consulenza preventiva non ha il potere di statuire sulle spese, giacchè l'eventuale provvedimento in tale senso, risulterebbe abnorme, ma tuttavia, non impugnabile ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost., per essere privo dei necessari caratteri di definitività e decisorietà.

Pertanto, data la sua natura sommaria, ove venga azionato come titolo esecutivo, può essere opposto ai sensi dell'art. 615 c.p.c., come se fosse un titolo esecutivo stragiudiziale, assumendo l'opposizione il valore di querela nullitatis. Il provvedimento è altresì discutibile anche nel caso in cui venga iniziato il giudizio di merito sulla pretesa in relazione alla quale era stata richiesta la consulenza preventiva (Cass. civ., sez. VI, 22 ottobre 2018, n. 26573).

In sintesi, non vi è luogo a provvedere sulle spese della consulenza tecnica in via preventiva ai fini della composizione della lite ex art. 696-bis c.p.c. allorché l'istanza del ricorrente venga accolta - ed in questo caso le relative spese verranno prese in considerazione nell'eventuale successivo giudizio di merito per essere poste a carico del soccombente ex art. 91 c.p.c., salva diversa soluzione ai sensi dell'art. 92 c.p.c. - mentre il giudice deve invece provvedere a regolare le spese ai sensi dell'art. 91 c.p.c. nel caso di rigetto dell'istanza, per effetto del combinato disposto degli artt. 669-quatordecies e septies, secondo comma, c.p.c. (Trib. Torino, 28 ottobre 2019).

Più recentemente, è stata dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale con riferimento agli artt. 2, 3, 24 e 32 della Costituzione del combinato disposto di cui agli artt. 8, d.P.R. 115/2002, 91 c.p.c., 8 commi 1 e 2 della l. 24/2017, e dell'art. 696-septies c.p.c., nella parte in cui escludono, che il giudice possa addebitare, in tutto od in parte, a carico di una parte diversa da quella ricorrente, il costo della CTU svolta nel procedimento di cui all'art. 696-bis c.p.c. e l. 24/2017 (Trib. Firenze, 21 maggio 2020). Le suddette questioni sono state esaminate dalla Consulta e dichiarate inammissibili ed in parte infondate (Corte cost., 5 maggio 2021, n. 87), atteso che nella fattispecie prevista dall'art. 8 l. 24/2017 in riferimento alle spese del procedimento ex art.696-bis c.p.c. il differimento della regolamentazione delle spese processuali, comprensive delle spese della consulenza tecnica, all'esito del giudizio di merito avente ad oggetto la pretesa risarcitoria è giustificato e non crea un ostacolo, eccessivo e rigido, che - in ragione delle condizioni economiche del ricorrente, tali da non consentire l'accesso al patrocinio a spese dello Stato - possa pregiudicare il diritto alla tutela giurisdizionale.

Orientamenti a confronto

CONSULENZA TECNICA PREVENTIVA AI FINI DELLA COMPOSIZIONE DELLA LITE: ORIENTAMENTI A CONFRONTO

il fatto che le posizioni delle parti appaiano ab initio distanti e discordi non sembra potere costituire una valida ragione per rigettare in via immediata il ricorso, perché l'art.696-bis c.p.c. non indica la ragionevole possibilità di raggiungere un accordo tra i presupposti della consulenza tecnica preventiva.

Trib. Palmi, 25 gennaio 2011

Nel procedimento ex art. 696-bis c.p.c. le parti devono impegnarsi nell'individuare una soluzione transattiva.

Trib. Arezzo, 9 marzo 2010, in Giur. merito, 2011, 103

Non è ammissibile il procedimento di cui all'art. 696-bis c.p.c. quando la decisione della causa di merito implica la soluzione di questioni giuridiche complesse o l'accertamento di fatti che esulino dall'ambito delle indagini di natura tecnica.

Trib. Pavia, 14 luglio 2008, in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 45.

La ratio della consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite non è quella di anticipare la tutela del ricorrente a fronte di un pericolo grave e irreparabile, ma di fornire alle parti uno strumento deflattivo, volto ad evitare l'instaurazione del giudizio di merito, assegnando al CTU il compito di tentare la conciliazione della lite

Trib. Cosenza, 4 aprile 2007, in Corti calabresi 2007, 2, 501.

La richiesta di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. può trovare accoglimento se finalizzata alla composizione della lite, essendo inammissibile laddove le parti non controvertano soltanto sulla misura dell'obbligazione bensì anche sulla effettiva sussistenza della stessa, oltre che sulla individuazione del soggetto ad essa eventualmente tenuta.

Trib. Milano, 17 aprile 2006, in Giur. it., 2007, 2268.

In punto di ammissibilità del reclamo contro le ordinanze di ri-etto della richiesta di ammissione della CTU ex art. 696-bis c.p.c. la reclamabilità del provvedimento di rigetto va ricollegata alla sussistenza o meno di ragioni di urgenza nell'assunzione preventiva del mezzo istruttorio. Il discrimen per valutare se l'ordinanza di rigetto sia o meno impugnabile non è rappresentato quindi dal fatto che si sia in presenza di un ricorso ex art. 696-bis c.p.c. piuttosto che 669 c.p.c. poiché l'unico requisito indicato dalla Corte Costituzionale nella pronuncia n. 144/2008 è relativo alla presenza o meno di elementi di urgenza.

Trib. Padova, 21 settembre 2018

Casistica

CASISTICA

Consulenza tecnica ai fini della composizione della lite e requisito dell'urgenza

Atteso che la necessità del positivo apprezzamento del requisito dell'urgenza da parte del giudice di merito investito della procedura la si trae dal dettato del novellato art. 696-bis c.p.c., giacché solo la consulenza preventiva è sganciata dal positivo apprezzamento del requisito dell'urgenza, avendo funzione deflattiva rispetto ad un istaurato giudizio di merito, mentre l'accertamento tecnico preventivo può essere richiesto, prima dell'instaurazione di un giudizio di merito o nel corso dello stesso, ove vi sia urgenza di verificare lo stato dei luoghi, la qualità o la condizione delle cose che costituiscono oggetto dell'accertamento, ma solo nel caso in cui sia prevedibile che, per qualsiasi ragione, possano disperdersi elementi di prova suscettibili di utilizzazione nel successivo giudizio di merito (Trib. Nola, 1 dicembre 2015).

La consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. prescinde dalla necessaria sussistenza delle condizioni previste dall'art. 696 c.p.c. che regola l'accertamento tecnico preventivo, quali in particolare, l'urgenza e il periculum in mora (Trib. Roma, 17 febbraio 2020).

L'art. 696-bis c.p.c. ha una portata assai più ampia del tradizionale ATP di cui all'art. 696 c.p.c., come peraltro è fatto chiaro dall'inciso, a cui la norma affida il regolamento dei presupposti di ammissibilità, anche al di fuori delle condizioni di cui al comma 1 dell'art. 696 c.p.c. (Trib. Verona, 6 marzo 2017).

L'ammissibilità dell'accertamento tecnico preventivo ai fini della composizione della lite

L'accertamento tecnico preventivo di cui all'art. 696-bis c.p.c. è strumentale e può essere finalizzato alla proposizione di un'azione di cognizione volta all'accertamento di un diritto di credito di natura risarcitoria ed alla condanna dell'autore dell'illecito, contrattuale od extracontrattuale, al relativo pagamento.

Sussiste pertanto un collegamento funzionale con il giudizio di merito preannunciato con la presentazione del ricorso ex art. 696-bis c.p.c., con la conseguenza che deve fin da tale momento sussistere il fumus di fondatezza dell'an della pretesa che la parte ricorrente preannuncia di fare valere in sede di cognizione ordinaria.

Stante la funzione anche preventiva dello strumento di cui all'art. 696-bis c.p.c., il giudice non può disporre la consulenza ove ragioni di diritto o carenze probatorie inducano a ritenere verosimile che, in sede di merito, l'accertamento si rivelerà inutile, in quanto funzionale ad una domanda probabilmente infondata.

L'accertamento richiesto risulta conseguentemente inammissibile se volto a fini meramente esplorativi, come nel caso in cui la parte ricorrente convenga nel procedimento tutti i possibili soggetti a suo dire eventuali contraddittori, non essendo in grado di attribuire la responsabilità specificamente ad uno o ad alcuni di essi (Trib. Macerata, sez. lav., 12 novembre 2015).

La formula dell'art. 696-bis c.p.c. deve essere intesa nel senso che detta procedura risulta ammissibile ove l'assegnazione dell'incarico peritale sia idoneo a risolvere la controversia sull'an e sul quantum, e ciò sia possibile in quanto gli accertamenti abbiano un elevato grado di fattualità, dunque anche nell'ipotesi in cui siano in contestazione profili ulteriori, oltre alla mera quantificazione del dovuto, laddove gli aspetti tecnici appaiano preponderanti ai fini della definizione bonaria della controversia tanto sull'accertamento della sussistenza del credito, quanto sulla sua quantificazione (Trib. Novara, 17 settembre 2020).

La finalità eminentemente deflativa dell'istituto impone che la controversia tra le parti abbia quale unico punto di dissenso ciò che, in sede di merito, sarebbe oggetto di consulenza tecnica d'ufficio, acquisita la quale, è ragionevole ritenere, in base a una valutazione ex ante, che le parti si concilieranno, senza che residuino altre questioni controverse (Trib. Cagliari, 22 settembre 2020).

Va dichiarata l'inammissibilità dell'accertamento tecnico richiesto al fine di ricostruire i rapporti di dare ed avere tra le parti, che non abbia nemmeno genericamente manifestato l'intento conciliativo (Trib. Caltagirone, 2 ottobre 2020).

Il tenore dell'art. 696-bis c.p.c. - che consente la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite per l'accertamento e la determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o extracontrattuali - non consente di delimitare il raggio di applicazione della procedura alle situazioni in cui non vi siano contestazioni da parte del debitore, atteso che in tal caso si finirebbe con il rimettere all'arbitrio di quest'ultimo la possibilità di paralizzare la procedura e che pertanto il ricorso all'art. 696 bis c.p.c. è ammissibile anche laddove le parti controvertano sull'an debeatur, purché la lite sia tale da poter essere risolta con l'ausilio del consulente tecnico d'ufficio, chiamato a prospettare soluzioni che non involgano questioni di diritto (Trib. Ancona, 4 ottobre 2019).

Atp ex art. 696-bis c.p.c. e mediazione

Nel procedimento di accertamento tecnico preventivo ex art. 696-bis c.p.c., il giudice adito può invitare le parti ad intraprendere una procedura di mediazione nel corso della quale le parti possono chiedere al mediatore la nomina di un consulente tecnico esperto nella materia cui appartiene la lite (Trib. Roma, sez. XIII, 16 luglio 2015)

Atp ex art. 696-bis c.p.c. e complessità delle indagini

E' inammissibile la richiesta ex art. 696-bis c.p.c., di accertamento tecnico preventivo diretto ad accertare l'entità del credito dovuto alla ricorrente a causa e per l'effetto dell'irregolare applicazione o per aver adottato un tasso usurario da parte della società finanziaria, in relazione ad un contratto di mutuo, intercorso tra le parti (Trib. Spoleto, 18 maggio 2005).

Atp ex art. 696-bis c.p.c. e ricorso per cassazione

Il provvedimento che ammette la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'art. 696-bis c.p.c. non è suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., nè di regolamento preventivo di giurisdizione, nè di competenza, trattandosi di provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà o strumentalità, come risulta dall'art. 698 c.p.c., secondo il quale l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, nè impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito (Cass. civ., sez.VI, 7 marzo 2013, n.5698; Cass. civ., sez. un., 20 giugno 2007, n. 14301).

Atp ex art. 696-bis c.p.c. e giudizio di merito già iniziato

Iniziata la causa di merito, il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. è inammissibile non sussistendo la necessità di tutelare con urgenza una prova deteriorabile come avviene per il procedimento ex art. 696 c.p.c., né può assolvere alla sua funzione deflattiva (Trib. Vicenza, 14 ottobre 2010).

L'atp ex art. 696-bis c.p.c. c.p.c. non ha natura cautelare

L'istituto della consulenza tecnica preventiva previsto dalla suddetta norma non ha funzione cautelare, bensì principalmente conciliativa ed eventualmente di anticipazione istruttoria, e prescinde pertanto dai presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora (Trib. Novara, 2 ottobre 2020).

Inammissibilità reclamo avverso il diniego all'ammissibilità dell'atp ex art. 696-bis c.p.c.

Il reclamo avverso il diniego di accertamento tecnico preventivo finalizzato alla composizione della lite è inammissibile ex art. 696-bis c.p.c. a differenza di quello enunciato nell'art. 696 c.p.c. (Trib. Reggio Emilia, 20 febbraio 2020).

Il provvedimento di mancato accoglimento dell'istanza ex art. 696-bis c.p.c. deve ritenersi reclamabile anche in relazione o soltanto sulla statuizione delle spese (Cass. civ., sez. III, 26 settembre 2019, n.23976).

Competenza per territorio Atp ex art. 696-bis c.p.c. e regolamento di competenza

Il provvedimento col quale il giudice affermi o neghi la propria competenza per territorio a provvedere sull'istanza di accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi, proposta ai sensi dell'art. 696-bis c.p.c., non ha alcuna efficacia preclusiva o vincolante nel successivo giudizio di merito, esso, di conseguenza, non può essere impugnato col regolamento di competenza (Cass. civ., sez. VI, 29 maggio 2019, n.14739).

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