In tema di giurisdizione sulla domanda da risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale della P.A.

La domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale proposta da una pubblica amministrazione, in qualità di stazione appaltante, nei confronti del soggetto affidatario di lavori o servizi pubblici, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di richiesta afferente non alla fase pubblicistica della gara ma a quella prodromica, nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza.

La quaestio juris scrutinata dai giudici di legittimità nell'ordinanza in commento nasce da un'opposizione a decreto ingiuntivo nel corso della quale, una delle parti in causa solleva eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ritenuta fondata per effetto dell'applicazione dell'art. 133, lett. e), n. 1, c.p.a., sulla cui scorta, viene quindi dichiarata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dinanzi al quale - viene riassunta la causa - e successivamente, con ordinanza di quest'ultimo, sollevato nuovamente un conflitto negativo di giurisdizione, questa volta a favore del giudice ordinario.

La prima questione di diritto scrutinata riguarda l'ammissibilità del conflitto di giurisdizione sul piano della tempestività della sua proposizione, mentre la seconda quaestio, concerne la corretta individuazione del momento della stipula del contratto rilevante - in occasione delle fattispecie di giurisdizione esclusiva ex art. 133, lett. e), n. 1 c.p.a. - per scindere le posizioni giuridiche su cui si estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie in tema di affidamento di lavori pubblici, servizi o forniture.

In ordine alla prima questione, i giudici di legittimità affermano che la prima udienza fissata per la trattazione del merito costituisce, a pena d'inammissibilità, il limite temporale per l'elevazione del conflitto, ragione per cui l'art. 11, comma 3, c.p.a., che consente al giudice amministrativo, davanti al quale la causa sia stata riassunta, di sollevare anche d'ufficio il conflitto negativo di giurisdizione alla prima udienza, deve essere inteso nel senso che il limite temporale entro il quale il conflitto in parola può essere sollevato è dato dall'udienza di discussione, fissata ai sensi dell'art. 73 c.p.a., ove ha luogo la reale trattazione e decisione della causa, intendendo il legislatore evitare, con la previsione di tale barriera, che la questione di giurisdizione si trascini oltre la soglia d'ingresso del giudizio.

Nel merito, i giudici di legittimità, accertata l'ammissibilità del conflitto e rilevato che la quaestio verte sull'inadempimento dell'obbligo del soggetto che ha deciso di concorrere alla gara pubblica di ricostituire la garanzia da esso prestata nel caso in cui la sua durata termini anteriormente all'aggiudicazione stessa, al fine di preservarne l'esercizio del diritto all'escussione dell'ente pubblico che ha emesso il bando, per cui si è chiaramente in una posizione esterna al procedimento amministrativo, osservano che le ragioni espresse nell'ordinanza che ha sollevato il conflitto sono condivisibili, ribadendo il principio che la domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale proposta da una pubblica amministrazione, in qualità di stazione appaltante, nei confronti del soggetto affidatario di lavori o servizi pubblici, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di richiesta afferente non alla fase pubblicistica della gara ma a quella prodromica, nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza.

In tale ipotesi, infatti, il giudice è chiamato a decidere una controversia avente ad oggetto un diritto soggettivo la cui lesione sia stata non conseguente, bensì soltanto occasionata da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi.

Nel caso in esame, così come è stata prospettata la fattispecie, si rinviene una situazione del genere, perché il soggetto partecipante alla gara pubblica non avrebbe adempiuto al proprio specifico obbligo di fornire nuovamente la garanzia fideiussoria scaduta, riconducibile all'obbligo generale di comportarsi secondo le regole della buona fede nella fase precontrattuale, per cui l'ente che ha indetto la gara agisce introducendo come petitum sostanziale il correlato diritto soggettivo al risarcimento del danno derivato dall'inadempimento dell'anzidetto obbligo precontrattuale.

Le Sezioni unite, con l'ordinanza che si annota, ribadiscono il principio che nella fase precontrattuale, la struttura delle posizioni soggettive è affidata da un lato all'adempimento di obbligazioni di buona fede e correttezza, e, dall'altro, al diritto al loro adempimento che si riverbera nel conseguente diritto al risarcimento dei danni eventualmente derivati dall'inadempimento delle suddette obbligazioni.

Ciò ovviamente, vale anche nell'ipotesi inversa a quella che ha dato origine alla fattispecie esaminata, vale a dire laddove sia il privato ad invocare la tutela risarcitoria precontrattuale nei confronti della p.a., in quanto, anche ove ricorra tale ultima situazione, non può dubitarsi della giurisdizione ordinaria, trattandosi di domanda risarcitoria afferente non alla fase pubblicistica della gara, ma a quella prodromica nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, con la conseguente rilevanza del criterio di riparto di giurisdizione fondato sulla natura e sulla consistenza della situazione soggettiva dedotta in giudizio dalla parte (Cass. civ., sez. un., 4 luglio 2017, n. 16419).

Infatti la controversia avente ad oggetto l'azione di responsabilità precontrattuale in cui viene allegata soltanto l'esistenza di un illecito extracontrattuale, attiene ad una pretesa che ha consistenza di diritto soggettivo, ed appartiene pertanto alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la giurisdizione va affermata in base al criterio di riparto àncorato alla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi e, dunque, in funzione della natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio, ragione per cui, come nel caso in esame, la domanda di risarcimento del danno non attiene alla fase pubblicistica della gara, ma ad una fase prodromica, in cui il comportamento colposo andrebbe ravvisato nella mancata osservanza del principio di buona fede e diligenza, prospettata in ragione di un comportamento rilevante sul piano meramente privatistico (Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2009, n. 14833).

In tale senso, si ammette la configurabilità di una responsabilità precontrattuale a carico anche della pubblica amministrazione, in quanto anche a suo carico grava l'obbligo giuridico sancito dall'art. 1337 c.c. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative, perchè con l'instaurarsi delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela (Cass. civ., sez. un., 12 maggio 2008, n.11656).

Pertanto, se durante tale fase formativa del negozio una parte viola il dovere di lealtà e correttezza ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte - anche colposamente, in quanto non occorre un particolare comportamento oggettivo di malafede, nè la prova dell'intenzione di arrecare pregiudizio all'altro contraente, in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto - essa risponde per responsabilità precontrattuale.

Va ricordato altresì come la differenza tra violazione delle regole pubblicistiche e civilistiche risiede nel fatto che la prima, in quanto riferita all'esercizio diretto ed immediato del potere, impatta sul provvedimento, determinandone, di regola, l'invalidità, mentre l'altra, invece, si riferisce al comportamento, seppure collegato in via indiretta e mediata all'esercizio del potere, complessivamente tenuto dalla stazione appaltante o dall'amministrazione aggiudicatrice nel corso della gara, e la loro violazione genera non un'invalidità provvedimentale, ma responsabilità, che non può non valere anche con riferimento alla condotta del privato.

In estrema sintesi, la specularità delle posizioni assunte in giudizio dalle parti, anche nel caso di specie, non appare ipso facto, idonea a modificare la fondamentale regula iuris che vede il giudice ordinario chiamato a decidere ogni controversia avente ad oggetto un diritto soggettivo, la cui lesione sia stata non conseguente, bensì soltanto occasionata da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi pubblici.

In effetti, come precisato nell'ordinanza in commento, le Sezioni unite hanno già riconosciuto in passato la sussistenza della fase precontrattuale prodromica a quella amministrativa, la prima rientrante nella giurisdizione ordinaria e la seconda in quella del giudice amministrativo.

La prima si tratta di una fase in cui il soggetto (privato) che mira all'aggiudicazione dell'appalto pubblico assume obblighi di tutela preventiva della stazione appaltante, mentre quest'ultima assume obblighi nei confronti di esso che lo tutelino in termini di buona fede e correttezza.

Nel caso di specie, l'obbligo di versamento della cauzione, attraverso la costituzione di un'idonea polizza fideiussoria, quale effetto del consolidarsi dell'esclusione dalla procedura di aggiudicazione della gara pubblica, era già stato accertato con una sentenza passata in giudicato, e per questa ragione, non è più quindi in discussione.

La specificità del caso in esame deriva allora dalla circostanza che la stazione appaltante non si è potuta avvalere del diritto di escutere la suddetta garanzia perchè la stessa è stata lasciata colpevolmente scadere dal privato in violazione degli obblighi precedentemente assunti prima ancora dell'aggiudicazione temporanea, così che l'Amministrazione agisce per conseguire il riconoscimento del proprio diritto al risarcimento del danno da inadempimento dell'obbligo del privato di rinnovare la polizza fideiussoria, per consentirne l'escussione fin quando non fosse sopravvenuta l'aggiudicazione definitiva.

La res iudicanda, a differenza di altre fattispecie similari, verte infatti proprio sull'inadempimento dell'obbligo del soggetto che ha deciso di concorrere alla gara pubblica nel non avere ricostituito tempestivamente la garanzia da esso prestata ab origine nel caso in cui la sua durata termini anteriormente all'aggiudicazione, al fine ultimo di preservare l'esercizio del diritto all'escussione della stessa garanzia da parte dell'ente pubblico che ha emesso il bando, ragione per cui la fattispecie esaminata nella pronuncia in commento, chiaramente riguarda una posizione esterna al procedimento amministrativo, non avendo l'amministrazione alcun potere affinchè il privato provveda a stipulare la garanzia, eventualmente rinnovandola, poiché trattasi di stipulare un contratto privato tra quest'ultimo e chi possa assumere la funzione di «garante».

Pertanto, l'inadempimento del soggetto partecipante alla gara pubblica allo specifico obbligo di fornire nuovamente la garanzia fideiussoria scaduta, essendo riconducibile all'obbligo generale di comportarsi secondo buona fede precontrattuale, comporta l'introduzione da parte della p.a. come petitum sostanziale, del correlato diritto soggettivo di quest'ultima al risarcimento del danno derivato dall'inadempimento dell'anzidetto obbligo precontrattuale, come tale, rientrante nella giurisdizione ordinaria.

Ciò in quanto, tale fase, pur essendo prodromica ad una fase amministrativa, non può non essere fondata su obblighi e diritti soggettivi, la cui violazione va ricondotta alla species propria della responsabilità precontrattuale.

• Romani, Giurisdizione esclusiva e responsabilità precontrattuale del privato, in Diritto Processuale Amministrativo, 2017, 686 e ss.