Perdita di capitale e responsabilità di amministratori e organo di controllo alla luce delle ultime interpretazioni

Il perdurare dello stato di emergenza, unitamente al termine ultimo di approvazione del bilancio 2020, seconda convocazione dell'assemblea dei soci, mantiene ancora vivo il dibattito in merito alla possibilità, prevista dalle recenti norme di contrasto all'emergenza Covid-19, di neutralizzare gli effetti derivanti dalla perdita di capitale dovuto alle perdite emerse alla data del 31 dicembre 2020.

Proprio in ragione di quanto sopra esposto, merita una particolare riflessione il tema della responsabilità degli amministratori e, ove esistente, dell'organo di controllo in riferimento alla mancata riduzione a meno di un terzo, entro l'esercizio successivo da parte dell'assemblea dei soci, delle perdite 2019 portate a nuovo. Nello specifico, per chiarezza espositiva si richiama l'art. 2446, comma 2, e 2482-bis comma 2 c.c. “[…] in mancanza gli amministratori e i sindaci o il consiglio di sorveglianza (o il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti) devono chiedere al Tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio”. Invero, da un lato si pone l'esigenza di proteggere la continuità aziendale, dall'altro, invece, si pone la necessità di evitare che un numero consistente di imprese, anche performanti, si trovino dinnanzi all'alternativa della messa in liquidazione, ovvero di esporsi al rischio di gestione non conservativa dell'azienda.

L'asserzione introduttiva dell'ex art. 6 D.L. 23/2020 (cd. Decreto Liquidità) come modificato dall'art. 1, comma 266, Legge n. 178/2020 (Legge di Bilancio 2021), “perdite emerse nell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020” lascia più di qualche dubbio interpretativo. Difatti, uno degli aspetti tuttora più ambigui è proprio quello relativo al raggiungimento dell'esatta definizione della nozione “perdite emerse”. In ragione di questo “dubbio”, fino ad oggi, si sono avvicendate posizioni totalmente opposte. In particolare, possiamo trovare una tesi di orientamento più “estensivo” ovvero favorevole a far rientrare nella ratio della deroga in oggetto anche le perdite portate a nuovo dell'esercizio precedente: così, Consiglio Notarile di Milano con la massima n. 196/2021 e Assonime con la circolare n. 3/2021; e una tesi di orientamento “restrittiva” secondo la quale nel campo della deroga rientrano solamente le perdite verificatesi nell'esercizio 2020: così, MiSE con la circolare prot. 26890 del 29/01/2021 e il Notariato del Triveneto con le sue dodici massime del 10/04/2021.

Stante le notevoli scorie di incertezza lasciate dalle differenti tesi della dottrina, il CNDCEC unitamente alla FNC, con il loro documento di ricerca dello scorso 17 marzo 2021, hanno suggerito la massima “cautela” e l'attento utilizzo del c.d. “scetticismo professionale” nel comprendere nella deroga, sopra meglio descritta, anche le perdite 2019 portate a nuovo. Ne consegue che risulta discusso quale sia l'ambito di applicazione oggettivo della norma e, dunque, quali perdite rientrino o meno nella formulazione prescelta dal Legislatore.

Proprio per questa ragione, in ultimo, è intervenuto anche il Consiglio Nazionale del Notariato con lo Studio n. 88/2021/I focalizzatosi proprio sulla questione relativa alla delimitazione delle perdite che andrebbero incluse nella formulazione adottata dal Legislatore, auspicando che, per definire il quesito che ci stiamo ponendo da mesi, sia necessaria, in via preliminare, una presa di posizione, essendo state avanzate due diverse ipotesi, come sopra analizzato. Innanzitutto, lo Studio del CNN fa notare come l'espressione usata dal Legislatore sia di per sé “atecnica” e che, quindi, dal punto di vista letterale tutte le interpretazioni avanzate appaiono plausibili. Precisamente, il riferimento alle perdite emerse sembra debba “essere inteso nel senso di perdite rilevate nel bilancio di esercizio, comprendendo, dunque, in tale novero tutte le perdite presenti nel bilancio”. Il Consiglio Nazionale del Notariato è arrivato a tale conclusione ipotizzando che la norma debba essere interpretata alla luce del contesto complessivo in cui essa è emanata, nonché il principio di parità di trattamento tra imprese. In particolare, la lettura della norma secondo la c.d. interpretazione “restrittiva” porterebbe ad “esiti interpretativi in palese violazione del principio di uguaglianza, perché selezionerebbe i soggetti beneficiari della tutela sulla base di un elemento temporale che risulta, in concreto, arbitrario”. È bene, altresì, precisare che ciò non implica alcun automatismo in relazione alla norma e cioè, è necessaria un'analisi molto attenta e precisa da parte degli amministratori prima di avvalersi di tale beneficio, soprattutto in caso di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale. Anche quest'ultimo orientamento ripone una notevole importanza sulle scelte degli amministratori, tenendo presente che quest'ultime sono sempre assoggettate alla valutazione, secondo i principi della Business Judgment Rule, effettuata ex ante e tenendo conto del contesto di estrema incertezza che stiamo vivendo in questo preciso periodo storico.

Nonostante la possibilità di avvalersi della deroga sopra analizzata, restano fermi tutti gli altri obblighi previsti dall'art. 2446, comma 1 ed ex art. 2482-bis, commi 1, 2, 3 del Codice Civile in merito al dovere degli amministratori di convocare senza indugio l'assemblea dei soci accompagnando tale assemblea con una relazione sulla situazione patrimoniale e con le osservazioni del Collegio Sindacale. Identica situazione la troviamo, altresì, nelle ipotesi rientranti negli artt. 2447 o 2482-ter c.c.

Il motivo della mancata deroga anche di questo dovere lo possiamo trovare nel fatto che, operando in tale modo, i soci saranno sempre edotti della reale situazione economica patrimoniale e finanziaria della società.

A questo punto, supponendo che nell'assemblea di approvazione del bilancio d'esercizio chiuso al 31/12/2019, i soci abbiano deliberato in merito al riporto a nuovo delle perdite di tale esercizio, si pone il problema se anche queste ultime rientrino nell'ambito del contesto delle misure emergenziali adottate per far fronte alla situazione emergenziale creatasi in seguito allo sviluppo dell'epidemia da Covid-19. Il riferimento normativo, come già premesso, è l'art. 6 del D.L. n. 23/2020, riscritto dall'art. 1 comma 266, della legge 30 dicembre 2020 n. 178, che ha prolungato il termine utile a neutralizzare le perdite superiori a un terzo del capitale sociale (artt. 2446 e 2482-bis c.c.) da un esercizio fino al quinto esercizio successivo a quello in cui sono emerse le perdite patologiche.

I sopra citati articoli, 2446 e 2482-bis c.c., fanno espressamente richiamo alla segnalazione al Tribunale da parte degli amministratori e dell'organo di controllo, qualora i soci, entro l'approvazione del bilancio dell'esercizio successivo, non si siano attivati per far sì che la perdita risultasse diminuita a meno di un terzo del capitale sociale.

Entrando nel merito, se i soci in linea con le interpretazioni estensive sorte fino ad ora, decidono di “congelare” anche le perdite 2019 portate a nuovo avvalendosi dell'ex art. 1, comma 266, L. n. 178/2020, come devono comportarsi gli amministratori e l'organo di controllo?

I vari orientamenti, contrastanti tra loro, finora emersi, come meglio riepilogati supra, hanno creato notevole incertezza su quali decisioni debbano adottarsi in sede di approvazione del bilancio 2020 e proprio in virtù di questo è assai “problematica” e controversa la posizione degli amministratori e dell'organo di controllo in termini di responsabilità solidale nei confronti dei terzi.

Dato atto di quanto sopra citato, ad avviso dello scrivente, si ritiene auspicabile che, al fine di non essere chiamati in causa sottoforma di responsabilità nei confronti dei terzi, gli amministratori e l'Organo di Controllo debbano procedere con la segnalazione in Tribunale, seguendo letteralmente gli artt. 2446 e 2482-bis c.c.., della decisione dei soci di riportare a nuovo per un periodo massimo di cinque esercizi anche le perdite dell'anno 2019. Inoltre, si ritiene opportuno per l'organo di controllo utilizzare il c.d. “scetticismo professionale” nello esprimere il proprio giudizio sul bilancio, avvalendosi, tuttavia, del paragrafo relativo al “richiamo di informativa” o nella peggiore delle ipotesi non esprimere nessun giudizio.

Dopo aver adempiuto ai propri doveri, sarà successivamente rimessa ogni decisione al Tribunale delle Imprese competente in merito alla congruenza del differimento temporale anche per le perdite relative all'esercizio 2019 portate a nuovo.

In conclusione, stante il perdurare dell'incertezza in relazione alla sterilizzazione per cinque esercizi circa le perdite 2019 portate a nuovo e la mancata presa di posizione “ufficiale” degli organi competenti, possiamo affermare che, eseguendo alla lettera le disposizioni del codice civile si ritiene che non possano essere ritenuti responsabili gli amministratori e l'organo di controllo per la decisione dei soci, in linea con le tesi estensive, di avvalersi della misura emergenziale prevista dall'ex art. 1, comma 266, l. n.. 178/2020, qualora l'organo competente ritenesse “inapplicabile” tale disposizione alle perdite emerse precedentemente all'anno 2020.