Vaccinazione anti SARS-COV- 2, tra raccomandazione, obbligo e green pass

Nei trattamenti sanitari obbligatori rientrano, quale genus ad species, le vaccinazioni obbligatorie ex art. 32 Cost. (F. Mantovani).

Da un punto di vista lessicale, il termine“vaccinazione” viene usato per indicare i procedimenti atti a conferire artificialmente (a mezzo di vaccini) agli organismi animali un'immunità attiva contro le malattie infettive. La storia delle vaccinazioni comincia con la scoperta del vaccino ad opera del medico inglese Edoardo Jenner, il quale, nella sua professione, aveva osservato che i contadini i quali contraevano vaiolo animale, non andavano soggetti a vaiolo umano. Jenner, dopo anni di esperienze, nel 1796 eseguì decisive esperienze di immunizzazione verso il vaiolo umano, per mezzo dell'innesto nell'uomo del vaiolo delle vacche (cow-pox) (Maccolini).

Da oltre un secolo, la legislazione sanitaria italiana ha previsto l'obbligo vaccinale a carico della popolazione per prevenire il diffondersi ed il contagio di talune gravi patologie infettive e diffusive che in passato hanno causato migliaia di morti (Cosmacini).

In particolare, imponendo la vaccinazione antidifterica (art. 1, l. 6 giugno 1939, n. 891), antitetanica (art. 1, l. 5 marzo 1963, n. 292, come modificata dalla l. 20 marzo 1968, n. 419), antipolio (art. 1, l. 4 febbraio 1966, n. 51), quella anti epatite virale B a carico dei nuovi nati nel primo anno di vita (art. 1, l. 27 maggio 1991, n. 165).

Fino al recente passato, la certificazione di avvenuta vaccinazione andava presentata all'atto dell'iscrizione del fanciullo alla scuola primaria, con applicazione di sanzioni amministrative in caso di inottemperanza all'obbligo vaccinale. In seguito, la legislazione ha introdotto la regola secondo cui l'avvenuta vaccinazione obbligatoria diviene requisito di ammissione del fanciullo alla scuola.

Nell'ultimo decennio l'obbligatorietà della vaccinazione è stata sospesa, allo scopo di conseguire la copertura vaccinale esclusivamente attraverso la raccomandazione e la persuasione della popolazione interessata.

In seguito a questa scelta legislativa, nell'ultimo periodo si era assistito ad un progressivo calo della copertura vaccinale, al punto che il Comitato Nazionale di Bioetica (nella mozione sulla “Importanza delle vaccinazioni” del 24 aprile 2015) aveva rimarcato la propria “viva preoccupazione per la tendenza sempre più diffusa in Italia a dilazionare o addirittura rifiutare la somministrazione delle vaccinazioni obbligatorie e raccomandate dalle Autorità Sanitarie”; al contempo, invitando Governo e Regioni a “moltiplicare gli sforzi perchè le vaccinazioni sia obbligatorie che raccomandate raggiungano una copertura appropriata (95%)”.

Tale situazione ha spinto il legislatore ad approvare il decreto legge c.d. Lorenzin, che ha ripristinato l'obbligo vaccinale per i minori, sostituendolo alla raccomandazione.

Dal 2017 l'obbligo vaccinale è stato ampliato ed esteso, rendendolo nuovamente obbligatorio

“per i minori di età compresa da zero a sedici anni e per tutti i minori stranieri non accompagnat

i” (art. 1, d.l. 7 giugno 2017, n. 73, conv., con modificazioni, nella l. 31 luglio 2017, n. 119, “

Disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale di malattie infettive e di controversie relative alla somministrazione di farmaci

”).

Sono obbligatorie e gratuite dieci vaccinazioni: antipoliomielitica, anti difterica, antitetanica, anti epatite B, anti pertosse, anti Haemophilus influenzale tipo b, anti morbillo, antirosolia, anti parotite, anti-varicella (art. 1, comma 1 bis, d.l. n. 73/2017).

Il minore può essere esentato dalla vaccinazione laddove sia comprovata “

l'avvenuta immunizzazione a seguito di malattia naturale

” (art. 1, comma 2); ovvero, in caso di

“accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate”

(art. 1, comma 3).

Tenuti ad adempiere l'obbligo vaccinale sono i genitori, il tutore o gli affidatari del minore.

Il decreto legge c.d. Lorenzin (art. 3 ed art. 3-bis) pone la vaccinazione quale requisito di accesso ai nidi d'infanziaed alla scuola materna.

All'atto della iscrizione scolastica gli esercenti la responsabilità genitoriale (e i soggetti assimilati) sono tenuti a comprovare l'adempimento dell'obbligo vaccinale.

Il d.l. n. 73/2017, sottoposto al vaglio della Corte Costituzionale (Corte cost. 18 gennaio 2018, n. 5) ne è uscito indenne. Dato che, con la pronunzia del 2018, si è ritenuto che la scelta compiuta dal legislatore, mediante reintroduzione dell'obbligo vaccinale in forza del d.l. n. 73/2017, sia esente da profili di illegittimità costituzionale di sorta.

In particolare, la Consulta ha precisato che, mediante l'approvazione di quest'ultimo testo normativo, «

il legislatore ha ritenuto di dover rafforzare la cogenza degli strumenti della profilassi vaccinale, configurando un intervento non irragionevole allo stato attuale delle condizioni epidemiologiche e delle conoscenze scientifiche»

.

La Corte Cost. nell'importante pronunzia ha ricordato che in anni recenti si era assistito ad una flessione della copertura vaccinale alimentata dal diffondersi dalla convinzione che le vaccinazioni

“siano inutili, se non addirittura nocive”

. A sua volta, il C.N.B. nel richiamato parere del 2015 aveva stigmatizzato “

il diffondersi di falsità e pregiudizi

”, quale quello secondo cui sussisterebbe una correlazione tra vaccinazioni ed insorgere dell'autismo, “

ipotesi destituita di qualsiasi fondamento scientifico

”.

In realtà, è stato ancora un volta chiarito che l'evoluzione della ricerca scientifica ha permesso di raggiungere in materia standard di sicurezza sempre più elevati, fatti salvi i casi rari in cui la somministrazione del vaccino può determinare l'insorgere di conseguenze negative. Dato che i vaccini, al pari degli altri farmaci, sono sottoposti “

al vigente sistema di farmacovigilanza che fa principalmente capo all'Autorità italiana per il farmaco (AIFA)

”.

Senza contraddire la più recente tendenza di politica legislativa, nell'ottica di continuare a non obbligare alla vaccinazione antipandemica (nella specie anti Sars-COV-2), l'art. 5, d.l. 5 gennaio 2021, n. 1 (il cui contenuto è poi stato trasfuso nella l. 29 gennaio 2021, n. 6), ha dettato una disciplina peculiare e specifica, disciplinando le vaccinazioni dei pazienti “incapaci” ricoverati presso r.s.a., privi di rappresentante legale.

Per i pazienti ricoverati in strutture ed incapaci, privi di tutore, curatore o amministrato di sostegno, la novella ha previsto la nomina ex lege alla funzione di a.d.s. in capo al direttore sanitario o al responsabile sanitario della r.s.a., ovvero, in mancanza, al direttore sanitario dell'Usl o ad un suo delegato.

Costoro possono compiere un solo atto a beneficio degli “incapaci” (naturali): consistente nell'esprimere il consenso informato alla vaccinazione in sostituzione del personale ospite della struttura laddove non in grado di manifestarlo autonomamente.

Con l'art. 4, comma 1, d.l. 1° aprile 2021, n. 44 (conv. con modificazioni nella l. 28 maggio 2021, n. 76), l'obbligo vaccinale contro la sindrome Sars Covid 19 è stato previsto a carico del personale sanitario, pubblico e privato, delle farmacie e para farmacie e per gli esercenti negli studi professionali “in considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle para farmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati”).

Infine, ancora più di recente (mercé l'art. 2, d.l. 10 settembre 2021, n. 122, che ha introdotto nel richiamato d.l. n. 44/2021 la previsione del nuovo art. 4 bis), l'obbligo vaccinale è stato esteso al personale impiegato in “strutture di ospitalità e di lungodegenza, residenze sanitarie assistite (RSA), hospice, strutture riabilitative e strutture residenziali per anziani, anche non autosufficienti, e comunque in tutte le strutture residenziali” (come definte dall'art. 1 bis del d.l. n. 44 cit.).

La finalità dell'estensione dell'obbligo vaccinale a tale categorie di esercenti la professione sanitaria si è posta in stretta correlazione con la finalità di mettere in sicurezza gli ambienti più a rischio contagio dove non sempre è possibile conseguire il distanziamento sociale.

Per quanto l'obbligatorietà della vaccinazione anti Covid 19 sia stata formalmente prevista unicamente a carico di talune limitate categorie esercenti la professione sanitaria, quelle testè indicate, per la restante parte della popolazione, è stata confermata la scelta della facoltatività della vaccinazione, in conformità ai principi generali (art. 32, comma 2, Cost. ed art. 1, l. n. 219/2017).

Anche se, mediante introduzione della certificazione verde COVID 19 (c.d. green pass, attestante l'intervenuta immunizzazione: art. 9, d.l. 22 aprile 2021, n. 52, conv., con modificazioni, nella l. 17 giugno 2021, n. 87), la spinta indiretta alla vaccinazione è risultata particolarmente convincente ed efficace, pena l'impossibilità, per chi non si sia immunizzato, di svolgere attività lavorativa, nel settore pubblico o privato, e di accedere a determinati servizi ed attività economiche (come previsto dal d.l. 21 settembre 2021, n. 127, in attesa di conversione, che ha previsto l'estensione del suo ambito applicativo). Pena altrimenti l'emarginazione del non vaccinato dalla vita economica e sociale.

Per quanto concerne la vaccinazione anti Sars Cov. 2 in capo a minori di anni 18, è applicabile la disciplina generale dettata in tema di consenso informato al trattamento sanitario, ai sensi dell'art. 3, comma 2, l. n. 219/2017: “il consenso informato al trattamento sanitario del minore é espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità' genitoriale o dal tutore tenendo conto della volonta' della persona minore, in relazione alla sua eta' e al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita del minore nel pieno rispetto della sua dignità'”.

Facendo applicazione dei principi generali in materia di rappresentanza legale dei soggetti incapaci, la novella n. 219 ha rimesso alla comune condivisa scelta dei genitori ogni decisione riguardante la salute dei figli minori, seppur valorizzando la “volontà” del minore, in relazione all'età ed al suo grado di maturità, in conformità ai principi generali (si v. l'art. 315-bis, comma 3, c.c., sul diritto del minore ad esssere ascoltato su “tutte le questioni e procedure che lo riguardano”).

Rientrando la scelta delle vaccinazioni nelle decisioni afferenti la salute ed i trattamenti sanitari, sono sottoposte all'egida della norma in discorso le decisione concernenti la sottoposizione del minore a vaccinazione anti Sars-COV- 2.

Dato che il Governo non ha scelto di rendere obbligatoria la vaccinazione in discorso, la sottoposizione del minore a vaccinazione soggiace alla volontà dei genitori, sempre che gli stessi siano concordi.

E' agevolmente ipotizzabile che la responsabilità genitoriale, dovendosi esercitare di comune accordo, possa scontare l'insorgenza di un contrasto nell'effettuazione di determinate scelte afferenti la salute (e non solo) del figlio minore, in particolare con riguardo a sottoposizione a vaccinazione anti COVID 19.

Ebbene, a livello giudiziario constano due recenti provvedimenti, che hanno risolto in senso favorevole alla vaccinazione del minore, il contrasto insorto tra ex coniugi (Trib. Monza 22 luglio 2021 e Trib. Milano 13 settembre 2021, in DeG).

In entrambi i casi, correttamente, le disposizioni normative applicate sono state l'art. 337- ter, comma 3, c.c., essendo insorto contrasto su “decisione di maggiore interesse... relativa alla salute del minore”; e, dal punto di vista procedurale, l'art. 709 ter c.p.c., laddove dispone che la risoluzione del contrasto avvenga ad opera del tribunale in composizione collegiale.

Non constano invece precedenti giudiziari con riguardo a contrasto in materia insorto tra genitori non separati o divorziati.

In tal caso, la disciplina applicabile è quella prevista dall'art. 316 c.c., laddove insorga “contrasto su questioni di particolare importanza”, tra le quali pare da ricomprendersi anche quella concernente la somministrazione al minore del vaccino anti COVID 19. La decisione compete al tribunale in composizione monocratica.

Non risulta, invece, disciplinato l'eventuale contrasto insorto tra genitore, che non intenda vaccinare il minore e quest'ultimo, il quale invece esprima la “volontà” di sottoporsi a vaccino.

Il comma 2 dell'art. 3 della l. n. 219 non sembra attribuire rilevanza giuridica all'eventuale contrasto in tal modo insorto, dato che la norma rimette al legale rappresentante ogni decisione in materia di salute del minore, in quanto soggetto privo di capacità di agire, il quale ultimo ha unicamente diritto di esprimere la sua (non vincolante) opinione al riguardo.

Per quanto potrebbe, problematicamente, ipotizzarsi l'applicazione analogica dell'art. 321 c.c. (relativo agli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione), mediante nomina di un curatore speciale, “autorizzato dal giudice (tutelare) al compimento dell'atto”, quando l'atto sia stato omesso dai genitori che “non possono o non vogliono compiere uno o più atti nell'interesse del figlio”.

Da ultimo, potrebbe ipotizzarsi un contrasto tra legale rappresentante del minore (che escluda la sottoposizione del minore a vaccinazione) ed il medico che ritenga, invece, la vaccinazione “cura necessaria ed appropriata” (art. 3, comma 5, l. n. 219).

La norma testualmente suppone il rifiuto di terapie (da parte del legale rappresentante dell'incapace), in ipotesi di “paziente” ospedalizzato (che il protagonista della l. n. 219), semprechè il medico ritenga tali “cure necessarie ed appropriate”; supponendo l'utilità delle cure alla salute del malato, sulla scorta di “buone pratiche clinico-assistenziali” e della deontologia professionale (v. art. 1, comma 6, della legge).

In concreto, solo mediante un'interpretazione correttiva sarebbe possibile interpretare la disposizione richiamata ritenendola applicabile in ipotesi di contrasto di scelte sulla somministrazione del vaccino anti Covid al minore; da parte del sanitario che lo ritenga strumento utile a garantire la “salute psicofisica e la vita del minore” (v. art. 3, comma 2, l. cit.) in forza di un giudizio medico condivisibile fondato su parametri scientifici (“le cure necessarie ed appropriate”) ed invece non condiviso dal legale rappresentante del minore; un contrasto solubile dall'intervento dirimente del giudice tutelare.

Non è escludersi che, in tutti i casi in cui, come nelle testè riferite situazioni, i genitori non perseguano la finalità istituzionale di “tutelare la salute psicofisica e la vita del minore” (art. 3, comma 2, l. n. 219), possa essere veicolata una segnalazione al Tribunale per i minorenni per l'apertura di un procedimento de potestate ex artt. 330 e 333 c.c. a carico dei genitori (no vax). Dato che la negazione del consenso alla vaccinazione anti Sars-Cov-2 a carico del minore potrebbe concretamente integrare una condotta in grado di arrecare “grave pregiudizio al figlio”.

Si consideri che, per effetto del diniego dei genitori alla vaccinazione, il minore risulta impossibilitato non solo ad espletare una normale vita sociale, laddove sfornito dell'immunizzazione e del conseguente green pass, ma anche esponendolo a forte rischio contagio; un rischio che per il minore risulta acuito dalla frequentazione di ambienti chiusi quali sono le aule scolastiche dove non è garantito il distanziamento.

Prima dell'esplosione pandemica ad inizio 2020, l'obbligatorietà della vaccinazione (in conformità al dettato di cui all'art. 32, comma 2, Cost.) era prevista per i minori da zero a sedici anni, in riferimento alle tradizionali vaccinazioni infantili.

La pandemia ha mutato radicalmente le prospettive di vita, imponendo una profonda riflessione sull'obbligatorietà o meno della vaccinazione anti Sars Cov-2.

Sin da subito il Governo ha scartato l'opzione di rendere obbligatoria tale vaccinazione, salvo che per talune specifiche categorie di operatori attive in ambienti a forte rischio contagiosità, per il resto perseguendo una politica “mite”, della persuasione e della raccomandazione.

Tuttavia, l'invito delle Istituzioni alla popolazione a vaccinarsi contro i rischi pandemici è divenuto molto convincente, pressante ed efficace con l'introduzione e la successiva estensione della carta verde (v. d.l. n. 127/2021, ancora in attesa di conversione in legge), che ha convinto a vaccinarsi anche i più renitenti.

Tenuto conto della quasi conseguita immunità di gregge per effetto dell'immunizzazione di oltre l'80% della popolazione italiana nel breve arco temporale di circa sette mesi, questo non può non considerarsi un significativo successo, inducendo ad apprezzare l'approccio dialogante ed al contempo costruttivo nel contrasto alla pandemia fin'ora adottato dalla politica governativa.

C.N.B., Mozione su Importanza delle vaccinazioni, 24 aprile 2015

COSMACINI, Storia della medicina e della sanità in Italia, Bari, 2016.

MACCOLINI, voce Vaccinazione, in Noviss. Dig. it., Torino, 1975, XX, 403-404.

F. MANTOVANI, I trapianti e la sperimentazione umana, Padova, 1974, 211-214.

MASONI, Vaccinazione anticoronavirus tra libertà, obbligo e responsabilità, in Ri.Da.Re., 20 gennaio 2021.

MASTROROBERTO, MALANDRINO, Estensione dell'obbligo vaccinale al personale non sanitario: d.l. 10 settembre 2021, n. 122, in Ri.Da.Re., 11 ottobre 2021.

MONTANARI, Vaccinazione dei figli minori e conflitto genitoriale dopo il d.l. 7 gennaio 2017, n. 73, in Fam. Dir., 2018, 887.

RAZZANO, La legge 291/2017 su consenso informato e DAT fra libertà di cura e rischio di innesti eutanasici, Torino, 2019.