Il curatore speciale del minore: prospettive de iure condendo

L'esame delle fonti nazionali ed internazionali in tema di curatore speciale del minore richiede una premessa, necessaria per comprendere la progressiva importanza assunta da questa figura, destinata a crescere ulteriormente nella prospettiva della riforma del processo civile (Disegno di legge delega di iniziativa governativa, n. 1662/2020, approvato al Senato il 21 settembre 2021).

Nell'ultimo ventennio si è assistito ad un mutamento radicale delle idee sul rapporto che vi è tra il soggetto minorenne ed il processo, in particolare per quanto riguarda i diritti della personalità. Fermo restando, infatti, che per i diritti patrimoniali non si è mai stata in discussione la necessità che il minore agisca -sia sul piano negoziale che sul piano processuale- tramite un suo rappresentante legale, per quanto riguarda i diritti della personalità, ed in particolare il diritto alla relazione familiare, il minore era tradizionalmente visto come un soggetto da preservare e proteggere dal processo, lasciando che le decisioni riguardanti la sua vita e le sue relazioni, nonché le scelte personalissime, fossero adottate da adulti competenti e cioè dai genitori o dal tutore, ovvero dal giudice.

Questa prospettiva è cambiata anche per effetto della sempre maggior importanza assunta dalle fonti internazionali ed in particolare dalle Convenzioni a tutela dei diritti del fanciullo (Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 ratificata dall'Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176; Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata dal Consiglio d'Europa a Strasburgo in data 25 gennaio 1996 e ratificata dall'Italia con la legge 20 marzo 2003, n. 77) che hanno messo in rilievo come il minore è un titolare di diritti e interessi suoi propri, distinti da quelli del nucleo familiare cui appartiene, che deve essere ammesso ad esercitare personalmente, nella misura in cui lo consente la sua capacità di discernimento, anche per mezzo dell'ascolto, che costituisce un diritto del fanciullo (art 12 Convenzione New York); per la stessa ragione deve essere ammesso a partecipare anche al processo, sia pure con le cautele rese necessarie dalla sua minore età.

Particolare importanza rivestono anche le Linee guida per una giustizia a misura di minore, adottate dal Comitato dei ministri del Consiglio d'Europa il 17 novembre 2010, che costituiscono uno strumento di soft law, prive di efficacia giuridica vincolante ma dirette ad orientare la legislazione degli Stati membri, fondandosi sulla persuasione. Significativo è il punto 37 ove si afferma che «I minori dovrebbero avere il diritto di essere rappresentati da un avvocato in nome proprio, nei procedimenti in cui vi è, o vi potrebbe essere, un conflitto di interessi tra il minore e i genitori o altre parti coinvolte»; ed ancora si prevede che «Nel caso di conflitto di interessi tra i genitori e i minori, l'autorità̀ competente dovrebbe designare un tutore ad litem o altra figura indipendente atta a rappresentare i punti di vista e gli interessi del minore». La Convenzione di Strasburgo prevede poi che nei procedimenti dinanzi ad un'autorità giudiziaria riguardanti un minore dotato di capacità di discernimento il suo rappresentante deve (a meno che ciò non sia manifestamente contrario agli interessi del minore): fornire al minore ogni informazione pertinente; fornire al minore spiegazioni relative alle eventuali conseguenze che l'opinione del minore comporterebbe nella pratica, e alle eventuali conseguenze di qualunque azione del rappresentante; rendersi edotto dell'opinione del minore e portarla a conoscenza dell'autorità giudiziaria.

La legislazione italiana, di contro, è allo stato piuttosto scarna, pur conoscendo e regolando il conflitto di interessi tra l'incapace e il suo rappresentante legale, tramite la generale previsione dell'art 78 c.p.c., valida per tutti gli incapaci, e utilizzata, in passato, prevalentemente per regolare, tramite la norma di un curatore, i conflitti di interessi economici o relativi allo status. La questione si presenta di certa complessità quando si tratta di procedimenti che riguardano la relazione familiare, dove il termine conflitto di interessi non può intendersi in senso meramente economico e di ciò il legislatore italiano è consapevole sin dal 2001, quando, novellando la legge in tema di adozione, ha disposto ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, secondo comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, come novellati dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, che il procedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l'assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento, e ovvero, in caso di conflitto d'interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico. Inoltre l'art. 336 c.c. comma 4, come modificato dalla legge n. 149 del 2001, prevede che nei procedimenti de potestate (decadenza e limitazione) i genitori e il minore sono assistiti da un difensore. Il minore è, quindi, parte del procedimento con la conseguenza che il contraddittorio deve necessariamente essere integrato nei suoi confronti.

L'orientamento della giurisprudenza di merito e di legittimità si è progressivamente evoluto e consolidato nel senso di considerare il curatore speciale come un soggetto terzo che ha il compito di farsi garante dell'interesse sostanziale e della posizione processuale del minore; e la sua nomina si giustifica pertanto quando i genitori mostrino di non essere in grado di comprendere i bisogni dei figli.

La Corte di Cassazione si è espressa per la obbligatorietà della nomina, in ogni giudizio de potestate, osservando che in tali giudizi la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo caso stabilirsi ex ante la coincidenza e l'omogeneità dell'interesse del minore con quello dell'altro genitore (che potrebbe presentare il ricorso, o aderire a quello presentato da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali, o, per contro, in questa seconda ipotesi, chiederne la reiezione).

È quindi dovuta la nomina del curatore ogni volta che l'incompatibilità delle loro rispettive posizioni e il minore è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività (Cass. civ.sez. I n. 02 febbraio 2016 n. 1957, Cass.civ. sez. I, 6 marzo 2018, n.5256).

Espresso questo rigoroso orientamento, sorge tuttavia la necessità di distinguere quei giudizi che pur riguardando gli interessi dei minori non presentano un conflitto tra i genitori e i giudizi de potestate, ove il conflitto tra i genitori e minore è in sostanza in re ipsa. Di recente la Corte di Cassazione si è espressa nel senso che nei giudizi che abbiano ad oggetto provvedimenti limitativi o eliminativi della responsabilità genitoriale, ai sensi degli artt. 330 e ss. in forza dell'art 336 commi 4 e 1 è necessario che il giudice di merito provveda alla nomina di un curatore speciale al minore, ai sensi dell'art. 78 c.p.c., che provvederà a sua volta a munire il minore di un difensore; la violazione di tale disposizione determina nullità del procedimento di secondo grado con rimessione della causa al primo Giudice perché provveda all'integrazione del contraddittorio ai sensi dell'art 383 comma 3. Negli altri giudizi che riguardano i minori, invece la tutela di questi ultimi si realizza mediante l'ascolto del minore costituendo violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del minore il suo mancato ascolto quando non sia sorretto da un'espressa motivazione sull'assenza di discernimento, tale da giustificarne l'omissione, senza la necessità di nomina di un curatore speciale e/o di un difensore, a meno che detta la nomina non sia espressamente prevista dalla legge (Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2021, n. 1741).

Come si può notare, la questione

è

dubbia non è se il minore debba partecipare al procedimento che lo riguarda e nel quale anche i suoi interessi vengono in discussione, ma come debba partecipare a tale procedimento. Si distinguono così i procedimenti de potestate, connotati dal conflitto, dai procedimenti con assenza di conflitto ove genitori possono continuare a rappresentare il minore, ma che pure richiedono una partecipazione diretta dell'interessato poiché egli è parte sostanziale del procedimento; detta partecipazione si realizza ed invera nel diritto di ascolto del minore in grado di discernimento, presuntivamente fissato dalla legge italiana nell' età di anni 12. In questi casi l'ascolto del minore è un passaggio necessario, ma potrebbe rendersi necessario anche se il minore è di età inferiore. La Corte di legittimità precisa infatti che in tutti i procedimenti previsti dall'art. 337-bis c.c., laddove si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l'audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione, tanto più necessaria quanto più l'età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l'obbligo legale dell'ascolto. E ciò, non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l'esame manifestamente superfluo o in contrasto con l'interesse del minore, ma anche qualora il giudice opti, in luogo dell'ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico. L'ascolto diretto del giudice dà, per vero, spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio (Cass. civ. sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957; Cass. civ., sez. I, 29 settembre 2015, n. 19327).

Il raggiungimento di una certa uniformità di vedute, con il consolidamento della giurisprudenza sopracitata, non ha tuttavia offerto una risposta a ogni interrogativo.

Restano dubbi sui compiti del curatore speciale e come egli debba interagire con il minore: appare scontato infatti che egli debba agire in piena autonomia dai genitori perché la ragione della sua nomina è legata al conflitto tra costoro e il minore; di conseguenza il curatore speciale non potrà seguire le direttive né dell'uno nè dell'altro genitore. Ma non è semplice rappresentare gli interessi del minore, poiché quest'ultimo non sempre è in grado di comunicarli adeguatamente: un mezzo sicuramente utile per recepire gli interessi del minore è quello dell'ascolto, tuttavia non si può escludere che in fase di ascolto il minore esprima delle opinioni o delle volontà velleitarie o non perfettamente conformi al suo interesse. Pertanto l'opera del curatore richiede necessariamente una complessiva valutazione di tutti gli interessi in gioco attraverso tutti gli strumenti cognitivi a sua disposizione, tra i quali un ruolo importante riveste l'ascolto del minore, ma non unico; il curatore dovrà tenere conto di quanto emerge dagli atti processuali, degli esiti di eventuali relazioni dei servizi sociali o di una consulenza e in taluni casi, svolgere anche indagini conoscitive, non solo limitate al contesto familiare, ma in tutti quelli ambienti che sono significativi per il minore, come ad esempio la scuola. Ciò comporta poi la necessità di risolvere un altro punto dubbio e cioè se l'opera del curatore -posto che è così complessa- debba essere gratuita oppure sia possibile prevedere una retribuzione, non sempre essendo possibile ammettere il minore al patrocinio a spese dello Stato, valevole comunque solo per la difesa in giudizio.

Si deve poi tenere conto che nei giudizi che riguardano il minore vi sono alcune zone grigie, e questo riguarda particolarmente quei giudizi di affidamento del minore dove il conflitto tra i genitori non emerge o non emerge immediatamente, ma resta sottotraccia, celato o comunque sottovalutato e tuttavia foriero di possibili pregiudizi per il minore stesso. Al tempo stesso si deve evitare di cadere nell'eccesso opposto, nominando il curatore quando il conflitto non sussiste e quindi l'inserimento di un terzo estraneo nelle dinamiche familiari si rivelerebbe più dannoso che utile.

Di questi punti dubbi ha senz'altro tenuto conto la Commissione per l'elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile, presieduta dal Prof. Francesco Paolo Luiso, recepite nel disegno di legge delega di iniziativa governativa n. 1662, già approvato dal Senato.

La relazione di accompagnamento alla proposta di modifica dell'art. 78 c.p.c. è abbastanza esplicita nell'affermare la rilevanza della potenziale incompatibilità di interessi dovuta alla conflittualità genitoriale. Così si esprime la relazione: «Esistono, tuttavia, tutta una serie di casi gravi, di elevatissima conflittualità tra i genitori, che assume riflessi di forte pregiudizio del minore al punto da minare lo stesso suo sviluppo psico-fisico e, in alcuni casi più gravi, anche la sua salute, che però non necessariamente sfociano nell'avvio di un procedimento de potestate, integrando solo una sostanziale ma graduale recisione del vincolo genitoriale nei confronti di un solo genitore ovvero neutralizzando, nella pratica, ogni provvedimento adottato dal giudice. In questi casi, il giudice del merito è tenuto a verificare in concreto l'esistenza potenziale di una situazione d'incompatibilità tra gli interessi del rappresentante e quello preminente del minore rappresentato e, sebbene non prevista normativamente, la figura del curatore speciale dei minori si rende, invero, necessaria quando i genitori siano (magari anche temporaneamente) inadeguati a tutelare la posizione del figlio in un processo in cui vengano discussi i suoi diritti, o sussista un conflitto di interessi tra il medesimo ed i genitori».

La prospettiva pertanto è quella di considerare il conflitto di interessi come riguardante essenzialmente la sfera dei diritti personalissimi e degli interessi esistenziali, anche al di fuori dei procedimenti de potestate. Si prevede infatti, nel testo del disegno di legge, che il curatore venga nominato anche nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori. Non di poco rilevo, inoltre, anche la prevista nomina del curatore nel caso in cui ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni; questo costituisce un passaggio importante per rendere effettivo il diritto del minore a partecipare al processo che lo riguarda, perché gli consente di assumere l'iniziativa.

È stato inoltre considerato il ruolo del curatore come potenzialmente rappresentativo di interessi anche extraprocessuali: il giudice potrà attribuire al curatore specifici poteri di rappresentanza sostanziale. Il processo è infatti, il luogo dove il conflitto si evidenzia, ma non è detto che all'interno del processo tutto si risolva e si possa prevenire o rimediare ogni effetto negativo della conflittualità genitoriale; questa previsione consentirà al curatore di interagire anche con altri soggetti cui sono demandate funzioni di cura ed istruzione (scuola, presidi sanitari).

Queste innovazioni sono da inserire nel contesto di una altra importante novità del disegno di legge n. 1662, che prevede la istituzione del Tribunale delle persone e delle famiglie, con competenze monocratiche e collegiali.

Si tratta di una riforma dall'impatto molto più esteso rispetto alle innovazioni proposte originariamente, volte alla sola eliminazione delle ipotesi di sovrapposizione di competenze tra tribunale per i minorenni e tribunale ordinario e, in generale, allo snellimento del processo in tale settore. L'attuale testo prevede, infatti, la soppressione degli uffici minorili e l'istituzione di due uffici giudiziari di nuovo conio, giudicante e requirente, specializzati nell'intera materia.

Il Tribunale di nuova istituzione, sostanzialmente distinto rispetto al Tribunale ordinario, in quanto dotato di una propria pianta organica e di personale amministrativo e dotazioni allo stesso assegnate, viene ad essere composto da sezioni distrettuali costituite presso ciascuna sede di Corte di appello o di sezione di Corte d'appello, e da sezioni circondariali, costituite presso ogni sede di Tribunale ordinario.

Nella prospettiva della istituzione del Tribunale della famiglia è importante che possa essere conservato il bagaglio di esperienze professionali acquisite dai giudici dei Tribunali per i minorenni e garantita anche presso il predetto Tribunale un'adeguata formazione e specializzazione, non solo dei giudici che trattano la materia ma anche di tutti i soggetti che interagiscono con gli uffici giudiziari, specialmente quando nel processo sono coinvolti gli interessi dei minori.

Ciò riguarda anche il curatore del minore, considerando che la proposta di riforma dell'art. 80 c.p.c., prevede che il curatore del minore debba procedere all' ascolto del minore, attività che richiede senza dubbio un'adeguata formazione da parte del professionista, non solo per ascoltare, ma anche per informare il minore. Detta previsione infatti è attuativa delle disposizioni delle Convenzioni internazionali sopra ricordate, che mettono bene in chiaro come una corretta modalità di ascolto non può prescindere anche da una corretta informazione del minore, pertinente alla vicenda che lo riguarda, ma anche adattata alla sua specifica condizione.

Condivisibile pertanto la raccomandazione contenuta nel testo della relazione della Commissione Luiso, laddove si evidenzia che è urgente la realizzazione presso ciascun Tribunale di albi speciali per la individuazione dei curatori dotati di idonee competenze, e ciò anche al fine di assicurare trasparenza nella nomina e criteri di rotazione nella individuazione dei professionisti da nominare.

Cesaro, G.O., Il curatore speciale del minore, in ilFamiliarista.it, 2015, 10 aprile;

Ciardo, S., Il curatore speciale del minore nel conflitto e nella “relazione di cura”: prospettive di riforma, in Giustizia insieme, 9 luglio 2021

Danovi, F., L'ascolto del minore è esplicitazione del contraddittorio nei confronti della parte in senso sostanziale, in Famiglia e diritto, 7/2021, 713

Muscio, R., Il curatore speciale del minore nei procedimenti di competenza del tribunale ordinario, in IlFamiliarista.it, 2015, 26 agosto.