La stabilità della segregazione patrimoniale nella secutirization ex L. n. 130/1999 di fronte a iniziative giudiziarie dei debitori ceduti

La legge sulla cartolarizzazione n. 130 del 1999 ha delineato un complesso meccanismo di cessione dei crediti pecuniari, teso a promuovere lo smobilizzo dei crediti a sofferenza attraverso l'introduzione di strumenti finanziari innovativi. Al fine di assicurare il successo delle operazioni di cartolarizzazione, e promuovere lo sviluppo del mercato dei capitali, sono state allestite una serie di cautele a tutela degli investitori, ed è stata prevista la separazione dei crediti acquistati dalla cessionaria dal patrimonio generale della medesima.

Il presente contributo analizza, in particolare, la disciplina della segregazione patrimoniale e le relative ricadute sulla posizione e sulle esigenze di tutela dei debitori ceduti.

Il Tribunale di Cuneo, con un'ordinanza del 9 giugno 2019, ha affermato la legittimazione passiva di una società resasi cessionaria di crediti pecuniari individuati in blocco, ed in relazione ad una pretesa creditoria avanzata da uno dei debitori ceduti. La cessione dei crediti, originati dall'attività della Banca cedente e vantati nei confronti di una pluralità di soggetti, era avvenuta nell'ambito di un'operazione di cartolarizzazione ex L. 130 del 1999 e costituiva, pertanto, un tassello della più ampia struttura delineata dalla legge.

La lite era scaturita all'esito della proposizione di un'azione di ripetizione di indebito da parte di uno dei debitori ceduti che, allegando di aver depositato presso il competente Ufficio giudiziario una domanda di accesso al concordato preventivo, lamentava che la Banca cedente avesse illegittimamente incassato alcune somme di denaro, rifluite sul conto corrente acceso presso la medesima in epoca anteriore alla cessione ma dopo l'ammissione del ricorso ex art. 161 l.fall., e dunque in violazione del principio della c.d. “cristallizzazione” del patrimonio e di tutti i rapporti giuridici che lo compongono.

Si trattava di importi rivenuti da pagamenti di debitori della società in concordato, riferiti a ricevute bancarie anticipate dalla Banca, e confluiti su un conto anticipo fatture in essere presso l'Istituto di credito cedente (conto assisto da un mandato all'incasso in rem propriam e da una clausola recante il patto di compensazione).

Correttamente il Tribunale giudicava infondata nel merito la domanda attorea, ed affermava che il rapporto regolato in c/c e disciplinante l'anticipo fatture fosse proseguito, in difetto dell'attivazione dei rimedi e delle cautele di cui all'art. 169 bis l.fall., anche dopo la presentazione del ricorso per l'ammissione alla procedura concorsuale minore e che, pertanto, si potesse efficacemente paralizzare la pretesa restitutoria opponendo l'ultrattività delle pattuizioni accessorie al regolamento del c/c e, in particolare, del patto di compensazione e del mandato irrevocabile all'incasso.

Qualche perplessità, invece, si può nutrire sulla soluzione data alla questione involgente la legittimazione passiva della cessionaria, complice, forse, una non perspicua formulazione della relativa eccezione.

Dalla ricostruzione del giudizio (come operata dalla decisione) emerge, infatti, che non sia stato dato alcun rilievo al profilo, del tutto centrale e decisivo, implicato dalle peculiarità del processo di cartolarizzazione delineato dalla L. n. 130/99 e che si impernia, come fra poco si dirà, sulla segregazione del patrimonio costituto dai crediti acquistati.

L'esame della questione richiede una doverosa ricognizione preliminare della speciale disciplina delle società per la cartolarizzazione dei crediti e della legge che le ha introdotte.

L'operazione di cartolarizzazione dei crediti viene considerata come una delle principali innovazioni finanziarie dell'ultimo decennio (“la legge in questione vuol costituire un nuovo tassello in quell'opera di modernizzazione delle strutture normative del mercato italiano”: Ferro – Luzzi, La cartolarizzazione – Commento alla legge n. 130/99, Giuffrè 2003).

Secondo le coordinate tracciate dalla Legge 130/1999 (che ha introdotto una disciplina generale della cartolarizzazione dei crediti: cfr. Ferro – Luzzi, La cartolarizzazione – Commento alla legge n. 130/99, cit.; Galletti – Guerrieri, La cartolarizzazione dei crediti, Bologna 2002; Rucellai, La cartolarizzazione dei crediti in Italia a due anni dall'entrata in vigore della L. 30 aprile 1999, n. 130, in Giur. Comm. 2001, 3; Gabriele, La cartolarizzazione dei crediti: tipizzazione normativa e spunti analitici in Giur. Comm. 2001, 4; Targetti, La legge sulla cartolarizzazione dei crediti in Giur. comm. 1999, 4; Spano, Appunti e spunti in tema di cartolarizzazione dei crediti in Giur. Comm. 1999, 4) i crediti pecuniari (le operazioni di cartolarizzazione nella realtà domestica riguardano per lo più crediti originati dall'attività degli intermediari sottoposti a vigilanza prudenziale e, nella maggior parte dei casi, riguardano attivi sottostanti rappresentati da crediti deteriorati) vengono trasferiti da un soggetto economico (c.d. Originator) ad una società creata appositamente (Special Purpose Vehicle o SPV), la quale finanzia l'acquisto raccogliendo capitale di rischio presso il pubblico risparmio con l'emissione di titoli garantiti dalle attività (crediti) acquistate (c.d. asset back securities – ABS. Sulla qualificazione giuridica delle ABS cfr. Murtas, Natura giuridica dei titoli da cartolarizzazione, in Ferro – Luzzi, La cartolarizzazione – Commento alla legge n. 130/99, cit.; Pietraforte, La natura dei titoli asset- backed, ed i rapporti con la disciplina della raccolta del risparmio, ibidem; Galletti – Guerrieri, La cartolarizzazione dei crediti, cit.)

Per vero, nelle operazioni più complesse ed aventi ad oggetto ingenti volumi, non è per nulla infrequente che la SPV faccia ricorso anche alla leva finanziaria avvantaggiandosi di finanziamenti ponte erogati dall'Originator, ovvero di tecniche finanziarie più strutturate quali la collocazione di tranche di titoli postergati presso il cedente stesso.

La secutirization ha quale oggetto crediti pecuniari in grado di generare flussi di cassa pluriennali, ed il rendimento cedolare ed il rimborso del capitale a favore dei sottoscrittori dei titoli emessi rinviene da quei flussi di pagamento. I titoli possono essere collocati presso investitori professionali o retail (la distinzione è rilevante poiché cambia la disciplina relativa al prospetto informativo: cfr. De Vitis, Il prospetto informativo, in Ferro – Luzzi, La cartolarizzazione – Commento alla legge n. 130/99, cit.).

Con il collocamento delle ABS nel mercato dei capitali, il rischio relativo ai crediti in sofferenza viene trasferito sugli investitori (e lo “smobilizzo” dei crediti genera liquidità per la Banca cedente) i quali, in funzione del livello dell'alea assunta, potranno ricevere una remunerazione che sarà via via crescente in dipendenza del livello di subordinazione della “tranche” cui appartiene il titolo sottoscritto.

Il principale tratto caratterizzante del processo delineato dalla Legge 130 cit. consiste nel fatto che i prenditori dei titoli beneficiano in via esclusiva (al netto dei costi dell'operazione: cfr. art. 2, comma 3 lett. h) dei flussi di cassa rivenienti dall'attività di recupero dei crediti sottostanti che costituiscono, unitamente ai crediti acquistati, un patrimonio separato (cfr. art. 3 comma 2).

Il set di garanzie per gli investitori (e dei creditori aventi titolo nei “costi dell'operazione”: cfr. art. 2, comma 3 lett. h) prevede ulteriormente:

(i) che la SPV debba possedere un oggetto sociale esclusivo (devono avere quale oggetto esclusivo lo svolgimento di attività di cartolarizzazione, (cfr. art. 3 comma 1) e la “ratio” di tale previsione riposa nell'esigenza di evitare la confusione dei patrimoni, oltre che il compimento di attività lucrative che si possano rivelare rischiose e, dunque, possano compromettere la capacità di rimborso e di remunerazione delle ABS (la SPV assume, così, la veste di bankrupty remote finance company, molto difficilmente assoggettabile a fallimento);

(ii) che la SPV debba demandare l'attività di gestione e riscossione dei crediti, come pure i servizi accessori di cassa e di pagamento, ad Istituti di credito o intermediari finanziari iscritti nell'elenco ex art. 106 T.U.B. (c.d. Master Server, cui compete anche il monitoraggio sulla correttezza dell'esecuzione dell'operazione di cartolarizzazione) onde la società veicolo non è neppure dotata di una rilevante struttura ed organizzazione aziendale;

(iii) che la società veicolo possa reinvestire, al ricorrere di date condizioni, i flussi di cassa derivanti dal recupero o esazione dei crediti acquistati in altre attività finanziarie, che però vanno sempre a confluire in quel patrimonio separato;

(iv) che “dalla data della pubblicazione della notizia dell'avvenuta cessione nella Gazzetta Ufficiale (…) sui crediti acquistati e sulle somme corrisposte dai debitori ceduti sono ammesse azioni soltanto a tutela dei diritti” degli investitori e che “non è esercitabile dai relativi debitori ceduti la compensazione tra i crediti acquistati dalla SPV e i crediti di tali debitori nei confronti del cedente sorti posteriormente a tale data” (art. 4, comma 2).

In tale contesto, ove all'attività di gestione del portafoglio crediti è estraneo il profilo dinamico, essendo l'attività stessa declinata in funzione di assicurare “il buon fine dell'operazione” (cfr. art. 2, comma 3 lett. f) ed il soddisfacimento dei diritti derivanti dai titoli (cfr. art. 2, comma 3 lett. e), si spiega altresì perché il legislatore non si sia preoccupato di prevedere che la SPV debba dotarsi di un capitale minimo e di un certo livello di patrimonializzazione (sulla irrilevanza del capitale sociale, cfr. Targetti, La legge sulla cartolarizzazione dei crediti, cit.).

I presidi allestiti dal legislatore sono preordinati ad assicurare che gli investitori siano assoggettati solamente ai rischi correlati alle “perfomance” dei crediti cartolarizzati.

In definitiva la SPV, nella configurazione originaria del legislatore del 1999 (Spano, Appunti e spunti in tema di cartolarizzazione dei crediti, cit.), si presenta al mercato come un mero contenitore degli attivi cartolarizzati, che funge da diaframma tra i crediti ceduti ed il patrimonio dell'Originator cedente e che svolge un'attività a ridotto rischio di insolvenza.

Il raggio d'azione delle società per la cartolarizzazione è stato sensibilmente ampliato con alcuni interventi legislativi successivi.

Ai sensi dell'art. 7.1, comma 4 (introdotto con il D.L.n. 34/2019) a supporto dell'operazione di cartolarizzazione la SPV può costituire una o più società (Real Estate Owned Company o ReoCo) al fine di acquisire e valorizzare gli immobili posti a garanzia dei crediti cartolarizzati, ed anche in tal caso i beni acquistati e gestiti dalle ReoCo, nonché i proventi che ne derivano, costituiscono un patrimonio separato non aggredibile dai creditori diversi dai sottoscrittori dei titoli emessi dalla SPV.

Inoltre, secondo quanto dispone l'art. 7.1 comma 3 (anch'esso introdotto con il D.L. 34 cit.), la SPV, nell'ambito di una procedura di risoluzione della crisi d'impresa coinvolgente il debitore ceduto, può “acquisire o sottoscrivere azioni, quote e altri titoli e strumenti partecipativi derivanti dalla conversione di parte dei crediti del cedente e concedere finanziamenti al fine di migliorare le prospettive di recupero dei crediti oggetto di cessione e di favorire il ritorno in bonis del debitore ceduto”. Anche in tal caso si prevede che “Le somme in qualsiasi modo rivenienti da tali azioni, quote e altri titoli e strumenti partecipativi sono assimilate, agli effetti della presente legge, ai pagamenti effettuati dai debitori ceduti e sono destinate in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi e al pagamento dei costi dell'operazione”.

Anche se non mancano analisi critiche sulle novità introdotte nel 2019 (Restelli, Le frontiere mobili della cartolarizzazione, in Banca borsa tit. cred. 2020, 6; Guerrieri, Investimento in crediti e nuove cartolarizzazioni, in Banca borsa tit. cred. 2020; Carriére, Le nuove frontiere della cartolarizzazione: tra profili sistematici e incertezze di disciplina, in Dirittobancario.it) non risulta scardinato l'elemento portante delle operazioni di cartolarizzazione incentrato nella separatezza del patrimonio ceduto, e rimane fermo il principio che le società veicolo gestiscono, dal punto di vista sostanziale, patrimoni nell'interesse esclusivo dei portatori delle ABS.

Si è detto che i diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'operazione di acquisizione del portafoglio crediti, sono garantiti in via esclusiva dai crediti, dai flussi e dai beni costituenti il patrimonio separato, il quale è asservito al soddisfacimento dei titolari delle ABS e non può essere assoggettato ad azioni da parte di altri creditori (il vincolo di destinazione impresso al portafoglio titoli dagli artt. 3 e 4 L. 130 cit. è efficacemente descritto come dotato di “carattere reale” in Galletti – Guerrieri, La cartolarizzazione dei crediti, cit.).

Peraltro, è diffuso il convincimento (Rucellai, La cartolarizzazione dei crediti in Italia a due anni dall'entrata in vigore della L. 30 aprile 1999, n. 130 cit.) che il credito dei sottoscrittori delle ABS sia garantito solo dal patrimonio separato (Ferro – Luzzi, La cartolarizzazione – Commento alla legge n. 130/99, cit., ove si reca che “i portatori dei titoli hanno diritto, esclusivo, a tutto ciò, ma soltanto a ciò, che deriva dal ricavato dei crediti”) e che, pertanto, non sia assistito dalla garanzia patrimoniale generica ex art. 2740 c.c. della società emittente (tale credito si atteggia come “limited recourse” o ad “esigibilità limitata”; in senso dubitativo cfr. Galletti – Guerrieri, La cartolarizzazione dei crediti, cit.)

Il patrimonio separato non è liberamente disponibile da parte della SPV, dovendo essere gestito in funzione del soddisfacimento e della remunerazione dei finanziatori.

Nell'architettura della legge 130 cit., la funzione della SPV è quella di “separare in modo efficace ed inattaccabile, insomma isolare, il portafoglio acquisito, innanzitutto dal patrimonio della cedente dal quale proviene e di impedirne poi comunque la commistione con il patrimonio di qualsiasi altro soggetto di diritto, compreso quello dello stesso SPV” (Rucellai, La cartolarizzazione dei crediti in Italia a due anni dall'entrata in vigore della L. 30 aprile 1999, n. 130, cit.). Sicchè, il meccanismo a supporto della cessione tra l'Originator e la società veicolo “costituisce un momento, un aspetto strutturale a consentire l'esclusiva destinazione dei crediti (e del loro realizzo) in favore dei portatori dei titoli” (Ferro – Luzzi, La cartolarizzazione – Commento alla legge n. 130/99, cit.).

Completa il quadro così tratteggiato la disciplina in materia di fallimento. Per assicurare la tenuta del patrimonio separato il legislatore ha posto la SPV al riparo dalle revocatorie fallimentari, sterilizzando il rischio di insolvenza dei debitori ceduti e sottraendo, così, gli investitori “al rischio di veder diminuita la consistenza del patrimonio separato per effetto del fallimento di uno o più dei debitori ceduti e dell'esperimento, da parte del curatore, delle azioni revocatorie dirette a recuperare alla massa attiva i pagamenti compiuti alla società cessionaria” (Galletti – Guerrieri, La cartolarizzazione dei crediti, cit.).

Si tratta di una vera e propria esenzione da revocatoria (Galletti, Le nuove esenzioni dalla revocatoria fallimentare, in Giur. Comm., 2007, 2) poiché ai pagamenti ricevuti dalla cessionaria e provenienti dai debitori ceduti non si applicano gli artt. 65 e 67 l.fall. (il richiamo all'art. 65 l.fall. è stato aggiunto dal D.L. 145/2013). Si propende, peraltro, per un'interpretazione restrittiva della norma, onde sono assoggettabili a revocatoria le fattispecie rientranti nel novero dell'art. 66 l.fall. oltre che gli atti non configuranti un pagamento e ricadenti nell'alveo dell'art. 67 l.fall. (cfr. Galletti – Guerrieri, La cartolarizzazione dei crediti, cit.).

A ciò deve aggiungersi che, in caso di fallimento della cedente, i termini ex art. 67 l.fall. per l'esperimento dell'azione revocatoria dell'operazione di cartolarizzazione sono sensibilmente ridotti.

Peraltro, la segregazione patrimoniale è stata ulteriormente irrobustita con interventi successivi (cfr. art. 3 commi 2 bis e 2 ter L. 130 cit. aggiunto dal D.L. 145/2013) che, in caso di apertura di un concorso individuale o collettivo, hanno dettato una speciale disciplina sulla sorte delle somme rivenienti dalla riscossione dei crediti oggetto di cartolarizzazione, ed accreditate sui conti correnti intestati alla SPV o al soggetto incaricato della riscossione dei crediti per conto della SPV stessa (Servicer). Le menzionate disposizioni precludono, da un lato, il pignoramento da parte dei creditori diversi dai portatori dei titoli delle somme depositate sui conti correnti che presentano la caratteristica di essere alimentati dai pagamenti dei debitori ceduti (sul conto corrente acceso dal Servicer non sono ammesse azioni da parte dei creditori del Servicer stesso se non per l'eccedenza delle somme incassate e dovute alla SPV). Dall'altro lato, nel caso in cui sia avviata nei confronti della Banca depositante una procedura di risanamento o di risoluzione di una crisi, ovvero qualora la Banca stessa o il Servicer siano assoggettati a procedure concorsuali, le somme accreditate sugli anzidetti conti correnti devono essere restituite alla SPV immediatamente, senza falcidia ed al di fuori del concorso formale e sostanziale.

La sentenza dalla quale si è tratto lo spunto non è per nulla isolata, poiché in numerose occasioni, al cospetto delle iniziative giudiziarie intraprese dai debitori ceduti, le corti di merito hanno affermato la sussistenza della legittimazione passiva (recte: titolarità del rapporto dal lato passivo) della società veicolo resasi cessionaria di crediti in blocco ai sensi della legge sulla cartolarizzazione. Sulle ragioni addotte dai sostenitori di tale orientamento non vi è motivo per indugiare a lungo: da un lato è sufficiente rinviare all'efficace ed esauriente sintesi di Fabio Fiorucci (su questo portale, Cartolarizzazione dei crediti e questioni di legittimazione attiva e passiva) e dall'altro occorre segnale che si tratta di un indirizzo recessivo (o, almeno, è destinato divenire tale) all'esito dell'intervento chiarificatore di Cass. Civ. n. 21843/2019 (sulla quale sempre Fiorucci, cit.).

La Corte di legittimità, infatti, dopo un breve ma incisivo confronto con i motivi che hanno condotto parte della giurisprudenza di merito a ravvisare una successione a titolo particolare della SPV in tutti rapporti giuridici facenti capo alla cedente, e da cui discenderebbe come corollario la possibilità per il debitore ceduto di avanzare le proprie contro-pretese nei confronti della società veicolo, abbraccia il diverso indirizzo valorizzando i tratti caratterizzanti dell'operazione di cartolarizzazione come sopra tratteggiati, e chiarendo che la cartolarizzazione ex L. 130 cit. è un'operazione di cessione dei crediti e non dei contratti.

Per la Suprema Corte (Cass. Civ. n. 21843/2019) “in un simile quadro, consentire ai debitori ceduti di opporre in compensazione, al cessionario, controcrediti da essi vantati verso il cedente (nascenti da vicende relative al rapporto con esso intercorso…), e addirittura consentire, come nella specie, la proposizione di domande riconvenzionali, significherebbe andare ad incidere, in modo imprevedibile, su quel patrimonio separato a destinazione vincolata di cui si diceva, scaricandone, cosi, le conseguenze sul pubblico dei risparmiatori ai quali spetta, invece, ad in via esclusiva, il valore del medesimo.” E questo perché i sottoscrittori dei titoli emessi dalle SPV possono solo essere soggetti “al rischio che deriva dal fatto che i crediti cartolarizzati non siano incassati – perché non soddisfatti dai debitori, ovvero perché inesistenti o al limite perché già estinti anche per compensazione ma non anche a quello (pena altrimenti la negazione del meccanismo della separazione come tracciato dalla L. n. 130 del 1999, art. 1 comma 1 lett. b) che sul patrimonio alimentato dai flussi di cassa, generati dalla riscossione dei crediti cartolarizzati, possano soddisfarsi anche altri creditori” (Cass. 21843 cit.).

Donde, può affermarsi con un certo grado di tranquillità che ogni pretesa creditoria, fondata sul rapporto giuridico che ha generato il credito ceduto ed avanzata dal del debitore nei confronti della SPV in modo tale da compromettere i flussi finanziari destinati ai prenditori delle ABS, sia destinata ad infrangersi di fronte alla segregazione patrimoniale (per interessanti osservazioni cfr. Galletti – Guerrieri, La cartolarizzazione dei crediti, Bologna cit., ove si rileva che al creditore avente causa specifica diversa dalla sottoscrizione del titolo dovrebbe essere accordata, comunque, l'azione di accertamento del proprio credito nei confronti della SPV, e si propone, quanto alla esecuzione del titolo giudiziale così ottenuto, la “suggestiva” applicazione di una regola analoga a quella dettata dall'art. 2268 c.c., ove la condizione di eseguibilità del titolo nei confronti della società veicolo viene declinata nell' “integrale soddisfazione dei portatori” delle ABS).

Può altresì affermarsi, con altrettanta tranquillità, che se è pur vero che al debitore ceduto è preclusa la possibilità di avanzare verso la SPV, in via di azione (domanda riconvenzionale) o di eccezione (compensazione), pretese creditorie traenti causa dal rapporto che ha originato il credito cartolarizzato, ciò non di meno si deve riconoscere che lo stesso possa paralizzare la pretesa creditoria del cessionario attraverso il puntuale rilievo di ogni eccezione relativa alla validità, alla quantificazione o all'esatto adempimento del negozio da cui deriva il credito ceduto.

L'eccezione di invalidità o inesatto adempimento di quel titolo negoziale, infatti, non sovverte il meccanismo della segregazione patrimoniale sul quale è imperniata la legge sulla cartolarizzazione e, d'altra parte, la posizione del debitore ceduto non può essere aggravata oltre i confini tracciati dalla legge stessa.

Le ragioni e le aspettative degli investitori (siano essi risparmiatori o, molto più verosimilmente, investitori professionali) che sulla consistenza e “validità” del portafoglio crediti avevano riposto affidamento, dovranno trovare presidio “a monte” del processo di cartolarizzazione, attraverso un'attenta “due diligence” dei crediti e l'allestimento di adeguati contratti di cessione (previsione di clausole di garanzia sui crediti ceduti, di meccanismi indennitari, di clausole di retrocessione dei crediti).

Onde, a tale stregua, non si va a fondo della questione quando si opina, come talvolta si afferma in via generalizzata e senza selezionare il tipo di eccezione astrattamente prospettabile dal debitore ceduto, di difetto di legittimazione passiva (recte: difetto di titolarità del rapporto dal lato passivo) della società veicolo.