Il regime transitorio dei tabulati telefonici: le prime indicazioni della Cassazione

Il principio in base al quale i dati esteriori relativi alle comunicazioni telefoniche - acquisiti prima del 30 settembre 2021, in base a decreto motivato del pubblico ministero - possono essere utilizzati come elemento di prova a carico dell'imputato solo "unitamente ad altri elementi di prova" e solo per l'accertamento dei reati che rientrano nella categoria già delineata "per il futuro" dal d.l. n. 132/2021 deve ritenersi una regola legale di valutazione della prova mutuata dall'art. 192 comma 3 c.p.p. in tema di chiamata di correo; valutazione da effettuarsi in base ad “altri elementi di prova", che, non essendo predeterminati nella specie e nella qualità, possono essere di qualsiasi tipo e natura, ricomprendere non soltanto le prove storiche dirette, ma ogni altro elemento probatorio, anche indiretto, legittimamente acquisito al processo ed idoneo, anche sul piano della mera consequenzialità logica, a corroborare, nell'ambito di una valutazione probatoria unitaria, il mezzo di prova ritenuto ex lege bisognoso di conferma.

La vicenda affrontata dalla S.C. ha per oggetto una sentenza di condanna per il reato di furto in abitazione; nel ricorso si ipotizza inosservanza della legge penale e vizi di motivazione in punto di ritenuta idoneità dei dati ricavati dal traffico telefonico a comprovare la compartecipazione del ricorrente alla commissione dei reati in contestazione. In sostanza, il ricorrente non eccepisce la inutilizzabilità dei tabulati telefonici, ma contesta la capacità dimostrativa dei dati da essi estrapolati.

La Procura Generale ha chiesto il rigetto del ricorso, assumendo che i dati relativi alla ubicazione del telefono esulerebbero dal concetto di dati relativi al "traffico telefonico" (e come tali non rientrerebbero nella disciplina di cui al d.l. n. 132/2021 e della relativa legge di conversione n. 178/2021); conseguentemente, sarebbero utilizzabili e potrebbero fungere da elemento di riscontro a quelli relativi al traffico telefonico, sì da sostenere l'affermazione di responsabilità secondo il parametro introdotto dalla disciplina transitoria di cui all'art. 1-bis l. n. 178/2021.

La questione giuridica assume un particolare significato con riguardo ai numerosi casi nei quali dovrà essere verificata l'esatta portata delle disposizioni di diritto transitorio in tema di tabulati, ogni qual volta l'affermazione di responsabilità si debba fondare unicamente sui dati cd. esterni relativi al traffico telefonico delle utenze cellulari, resi fruibili mediante la produzione della stampa dei "tabulati" e acquisiti in forza di decreto motivato del pubblico ministero. Dati dai quali – nel caso di affrontato dalla S.C. – sono stati ricavati in base alle chiamate l'esistenza di contatti tra l'imputato e gli autori materiali del furto negli orari di commissione del reato e, in base alle "celle" agganciate, la collocazione dell'imputato in prossimità del luogo del furto al momento dello svolgimento dell'attività criminosa.

La S.C. ha accolto il ricorso, ma prima di affrontare nello specifico le questioni proposte dalla difesa ha voluto ricostruire il percorso che ha portato alla soluzione proposta dal legislatore con l. n. 178/2021.

La decisione ripercorre le principali tappe della disciplina in tema di tabulati, ossia:

• la sentenza della Corte costituzionale n. 81/1993 in base alla quale, pur in assenza di una normativa specifica volta a tutelare la riservatezza delle informazioni e delle notizie idonee ad identificare i dati esteriori della conversazione telefonica (numeri del chiamante e del chiamato, data, ora, luogo e durata), l'acquisizione di tali dati sarebbe dovuta avvenire nel rigoroso rispetto delle regole che la stessa Costituzione pone direttamente, con norma precettiva, a tutela della libertà e segretezza delle comunicazioni (art. 15), «soltanto sulla base di un atto dell'autorità giudiziaria, sorretto da un'adeguata e specifica motivazione, diretta a dimostrare la sussistenza in concreto di esigenze istruttorie volte al fine, costituzionalmente protetto, della prevenzione e della repressione dei reati»;
• la sentenza Cass. pen., sez. un., 13 luglio 1998 (dep. 24 settembre 1998), n. 21, per la quale l'acquisizione dei tabulati telefonici soggiace alla disciplina delle garanzie di segretezza e libertà delle comunicazioni, dovendo la stessa deve avvenire a mezzo di decreto motivato della autorità giudiziaria (pubblico ministero o giudice) in assenza del quale opera la sanzione di inutilizzabilità ai sensi dell'art. 191 c.p.p.; sentenza che aveva offerto, altresì la definizione di "tabulati": «documentazione in forma intellegibile del flusso informatico relativo ai dati esterni al contenuto delle conversazioni; stampa che fa parte peraltro, secondo la tecnica informatica, del "movimento" dei dati gestito dall'ente concessionario del servizio, nell'ambito del flusso costituito appunto dall'ingresso-elaborazione-registrazione e stampa»;
• la sentenza Cass. pen., sez. un., 23 febbraio 2000 (dep. 8 maggio 2000), n. 6, che ha ribadito, ai fini dell'acquisizione dei tabulati contenenti i dati esterni identificativi delle comunicazioni telefoniche conservati in archivi informatici dal gestore del servizio, essere sufficiente «il decreto motivato dell'autorità giudiziaria, non essendo necessaria, per il diverso livello di intrusione nella sfera di riservatezza che ne deriva, l'osservanza delle disposizioni relative all'intercettazione di conversazioni o comunicazioni di cui all'art. 266 c.p.p. e ss.», poi confermata dalla sentenza Cass. pen., sez. un., 21 giugno 2000 (dep. 30 giugno 2000), n. 16, che ha precisato che «il decreto del pubblico ministero deve dare conto delle ragioni che fanno prevalere sul diritto alla "privacy" l'interesse pubblico di perseguire i reati»;
• il d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, Codice in materia di protezione dei dati personali (cd. Codice della privacy), che all'art. 132 (più volte modificato), intervenuto sul profilo della delimitazione temporale, per finalità di accertamento e repressione, della conservazione dei dati relativi, tra l'altro, al traffico telefonico; delimitazione che ha conosciuto varie modifiche sino alla attuale regola generale (salvo specifiche deroghe) della conservazione per ventiquattro mesi dalla comunicazione (termini diversi sono previsti per altri dati) e che ha individuato nel "decreto motivato del pubblico ministero" lo strumento e l'autorità giudiziaria competente a disporre l'acquisizione dei dati, senza prevedere un limite per un catalogo predeterminato di reati.

Partendo da questa distinzione, la S.C. rileva che la nozione di "dati relativi al traffico" comprende «anche quelli che indicano il luogo della comunicazione; e che per "dati relativi all'ubicazione" debbano intendersi quelli, diversi dai primi, che afferiscono unicamente alla localizzazione di una apparecchiatura». Da un confronto tra il testo degli artt. 121, 123 e 126 d.lgs. n. 196/2003, la decisione desume, pertanto, l'esistenza di dati relativi al traffico che possono afferire alla ubicazione, che quindi vengono del tutto assimilati ai primi.

• La decisione della Corte di giustizia dell'Unione Europea - Grande Sezione del 2 marzo 2021, nella causa C-746/18, in base alla quale «osta a una normativa nazionale che permetta alle autorità pubbliche l'accesso a dati relativi al traffico o a dati relativi all'ubicazione, idonei a fornire informazioni sulle comunicazioni effettuate da un utente di un mezzo di comunicazione elettronica o sull'ubicazione delle apparecchiature terminali da costui utilizzate, per finalità di prevenzione, ricerca, accertamento e perseguimento di reati, senza che tale accesso sia circoscritto a procedimenti aventi per scopo la lotta contro forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica»; tale decisione, inoltre, ha stigmatizzato negativamente «una normativa nazionale che investa il pubblico ministero della competenza ad autorizzare l'accesso ai dati relativi al traffico e ai dati relativi all'ubicazione al fine di condurre un'istruttoria penale, dovendo il controllo preventivo essere rimesso a un giudice o a una autorità amministrativa indipendente, comunque diversa dall'autorità richiedente».

Infine, viene considerato il d.l. n. 132/2021, che ha riscritto l'art. 132, comma 3 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, (convertito con modifiche dalla l. n. 178/2021) nel senso che: «entro il termine di conservazione imposto dalla legge, se sussistono sufficienti indizi di reati per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni determinata a norma dell'art. 4 c.p.p., e di reati di minaccia e di molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia e il disturbo sono gravi, ove rilevanti ai fini della prosecuzione delle indagini, i dati sono acquisiti presso il fornitore con decreto motivato del giudice su richiesta del pubblico ministero o su istanza del difensore dell'imputato, della persona sottoposta a indagini, della persona offesa e delle altre parti private».

In sintesi, i dati del traffico telefonico possono essere acquisiti con riguardo a un catalogo predeterminato di reati che il legislatore italiano ha reputato espressione di "forme gravi di criminalità", in presenza di sufficienti indizi di reato, solo ove rilevanti per l'accertamento dei fatti previa autorizzazione data dal giudice con decreto motivato (salvi i casi di urgenza in cui il giudice interviene in fase di convalida).

Con riguardo al tema affrontato dalla decisione in commento, la conversione in legge - con modificazioni - del d.l. 132/2021 ha reintrodotto, seppure in termini differenti da quelli che erano inseriti nella prima versione del testo, una disciplina transitoria, che ha destato, per altro, alcune perplessità.

La versione originaria del decreto in oggetto aveva previsto una “Disposizione transitoria in materia di modifiche alla disciplina dell'acquisizione dei dati per fini di indagine penale”. Norma - non entrata nella versione pubblicata in G.U. - articolata su due commi, che prevedeva una verifica, ai fini della utilizzabilità dei tabulati già acquisiti, da parte degli organi giudicanti della sussistenza presupposti previsti dall'articolo 132, comma 3, d.lgs. 196/2003, così come modificato da tale dal d.l. 132/2021. Una disposizione indubbiamente problematica, che avrebbe potuto determinare un significativo impegno a fronte di esiti di decreti di acquisizione non semplicemente rilevanti, quanto indispensabili in funzione di valutazioni in ordine non solo alla sussistenza di penali responsabilità, quanto anche di misure personali coercitive.

L'esclusione della norma transitoria aveva imposto di ritenere applicabile il principio espresso generale tempus regit actum, tenuto conto di quanto l'istituto della “inutilizzabilità sopravvenuta” per disposizione di legge si ponga in forte contrasto con un corretto esercizio dell'attività giurisdizionale. In questo senso si era espressa la S.C. (Cass. pen., sez. V, 6 ottobre 2021, n. 1054 (dep. 13 gennaio 2022), n. 1054).

A fronte di un ripensamento del legislatore, il provvedimento di conversione ha previsto una duplice condizione per l'utilizzo dei dati già acquisiti. Le stesse saranno utilizzabili:

• se a carico dell'imputato, solo unitamente ad altri elementi di prova;
• esclusivamente per l'accertamento dei medesimi reati per i quali il nuovo art. 132 d.lgs. n. 196/2003 consente la loro acquisizione (ossia reati puniti con la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a tre anni ovvero reati di minaccia, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono, quando la minaccia, la molestia e il disturbo siano “gravi”).

Nella ricostruzione operata dalla S.C. nel caso di specie alla luce della legge di conversione n. 178/2021, che ha inserito il comma 1-bis all'interno dell'art. 1 d.l. n. 132/2021, in deroga al principio del tempus regit actum, «i dati esteriori relativi alle comunicazioni telefoniche (con ciò intendendosi, per quanto sopra detto, i numeri di chiamante e chiamato, data, ora, durata, compreso il luogo) - acquisiti prima del 30 settembre 2021, in base a decreto motivato del pubblico ministero (modalità legittima secondo la legge in precedenza vigente) - possono essere utilizzati come elemento di prova a carico dell'imputato solo "unitamente ad altri elementi di prova" e solo per l'accertamento dei reati che rientrano nella categoria già delineata "per il futuro" dal d.l. n. 132/2021. Ergo: il novero dei reati per i quali i tabulati sono utilizzabili dal 30 settembre 2021 vale anche per il passato e la limitazione è inderogabile».

La sentenza prende atto della volontà del legislatore di fare salva, a determinate condizioni, la modalità acquisitiva effettuata attraverso il decreto motivato del pubblico ministero, stabilendo, tuttavia, che i tabulati telefonici, così acquisiti ( limitatamente a quelli per l'accertamento dei reati sopra precisati), non possono da soli fondare un giudizio di colpevolezza, essendo richiesto il conforto di altri elementi di prova; in sostanza, il legislatore «piuttosto che delineare una sanzione processuale (solo evocata dal termine "utilizzati", di modo che non di inutilizzabilità in senso stretto si tratta), ha indicato una regola legale di valutazione della prova mutuata dall'art. 192 comma 3 c.p.p. in tema di chiamata di correo».

Una disposizione che lascia ampi margini interpretativo in ordine all'individuazione degli “altri elementi di prova", che, in quanto non essendo predeterminati nella specie e nella qualità, «possono essere di qualsiasi tipo e natura, ricomprendere non soltanto le prove storiche dirette, ma ogni altro elemento probatorio, anche indiretto, legittimamente acquisito al processo ed idoneo, anche sul piano della mera consequenzialità logica, a corroborare, nell'ambito di una valutazione probatoria unitaria, il mezzo di prova ritenuto ex lege bisognoso di conferma» (Cass. pen., sez. un., 29 novembre 2012 (dep. 14 maggio2013), n. 20804).

La decisione annulla con rinvio la sentenza oggetto del ricorso, per adeguare la decisione alla nuova regola di valutazione dei tabulati telefonici dettata "per il passato" dall'art. 1, comma 1-bis d.l. n. 132/2021, introdotto dalla l. n. 178/2021.

La S.C. considera che l'inutilizzabilità della prova è deducibile dinanzi alla Corte di cassazione ai sensi dell'art. 606 comma 1 lett. c) c.p.p., laddove la violazione di una regola di valutazione della prova può essere fatta valere solo a norma dell'art. 606 lett. e) c.p.p. cioè come vizio della giustificazione del giudizio di fatto; nondimeno, «l'introduzione di una previsione di maggior rigore valutativo a favore dell'imputato, che modifica il quadro dei doveri argomentativi del giudice», impone di disporre annullamento con rinvio «al di fuori dei casi di inammissibilità del ricorso, qualora il ricorrente abbia impugnato la sentenza di appello censurando la mancanza, la contraddittorietà o la manifesta illogicità della motivazione con riguardo alla idoneità dei tabulati a provare la responsabilità dell'imputato, pur senza fare specifico riferimento al principio contenuto nel citato art. 1, comma 1-bis in esame» (neppure conoscibile all'epoca di proposizione del ricorso).

Nello specifico la decisione, pure rilevando come i tabulati siano stati richiesti per uno dei reati rientranti nel catalogo di legge, osserva che essendo il ricorso incentrato non direttamente su un profilo di inutilizzabilità, quanto di violazione di una regola valutativa deducibile ai sensi dell'art. 606 lett. e) c.p.p. – segnatamente idoneità probatoria degli elementi a carico dell'imputato ricavati dai tabulati – ha evidenziato un vizio motivazionale (ossia affermazione di colpevolezza fondata unicamente sui dati esteriori del traffico telefonico, quali i contatti e la collocazione dell'interlocutore) che deve essere oggetto di nuova e specifica valutazione.

La modifica apportata dalla legge di conversione n. 178/2021 ha inciso significativamente sulla corretta ergonomia procedimentale, atteso che valutazione e scelte degli organi giudiziari svolti in piena compatibilità con la disciplina vigente al momento dei fatti vengono ad essere travolti a posteriori. Non solo: le nuove disposizioni hanno stabilito un'inutilizzabilità per una serie di ipotesi di reato tutt'altro che secondarie, per molte delle quali il tabulato poteva essere non certamente l'unico elemento di prova, ma un dato sempre rilevante e spesso risolutivo, quali, ad es. il delitto di sostituzioni di persona di cui all'art. 494 c.p.

Inoltre, la modifica in sede di conversione consente l'utilizzabilità dei dati acquisiti in precedenza solo laddove la stessa avvenga “unitamente ad altri elementi di prova”. Un'indicazione che non tiene di fatto conto di quella che è l'effettiva realtà giudiziaria. Ipotizzare che il dato derivante dal tabulato possa “vivere” autonomamente quale elemento indicativo di responsabilità è affermazione valida solo in sede puramente teorica. Il dato documentale può essere decisivo, ma per forza di cosa deve essere inserito in un contesto relazionale e operativo che la pubblica accusa prospetta all'organo giudicante. E' inevitabile, ma di questo non si è – verosimilmente – tenuto adeguatamente conto.

• Luparia, Data retention e processo penale. Un'occasione mancata per prendere i diritti davvero sul serio, in Diritto di Internet, 2019, 4, p. 762;
• Parodi, Tabulati telefonici e contrasti interpretativi: come sopravvivere in attesa di una nuova legge, in ilpenalista, 3 Maggio 2021;
• Id, Tabulati telefonici: la Suprema Corte si esprime dopo le indicazioni della CGUE, nota a Cass. pen., Sez. II, 15 aprile 2021 (dep. 22 luglio 2021), n. 28523 in ilpenalista, 5 Agosto 2021;
• Id, Sottratto al pm il potere di richiedere autonomamente i tabulati, in ilpenalista, 1 ottobre 2021;
• Id, Convertito il decreto in tema tabulati: (quasi) tutto chiaro, in ilpenalista, 19 novembre 2021;
• Resta, Conservazione dei dati e diritto alla riservatezza. La Corte di giustizia interviene sulla data retention. I riflessi sulla disciplina interna, in www.giustiziainsieme.it.