Nullo il procedimento in cui non sia stato nominato un curatore speciale per il minore ove sussiste un conflitto di interessi verso i genitori

Nei giudizi relativi all'adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale riguardanti entrambi i genitori, sussiste in re ipsa un conflitto di interessi del minore verso i genitori, tanto che, ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, deve essere disposta la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., altrimenti il procedimento deve ritenersi nullo ex art. 354 c.p.c., comma 1, con rimessione della causa al primo giudice perché provveda all'integrazione del contraddittorio.

La Corte d'Appello di Trieste ha respinto il reclamo proposto da Tizio avverso il decreto del Tribunale di Trieste che disponeva la modifica delle condizioni di divorzio.

Più precisamente, in primo grado, il figlio minore Sempronio era stato affidato all'Ente locale con collocazione paritetica presso ciascun genitore ma, all'esito di una consulenza tecnica d'ufficio, era stata sospesa la responsabilità genitoriale del padre con conseguente affidamento in via esclusiva alla madre Caia, collocamento del minore presso la stessa e diritto di visita di Tizio secondo i tempi e i modi dettati dal Servizio Sociale competente.

La Corte di merito ha respinto i motivi di nullità dell'accertamento tecnico d'ufficio, rilevando la correttezza della statuizione di primo grado fondata su detta C.T.U. senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori stanti le criticità della figura paterna ritenute pregiudizievoli per il benessere psicofisico del minore.

Tizio ha così proposto ricorso per cassazione elaborando un unico motivo, mentre Caia non ha svolto difesa.

Nei giudizi riguardanti l'adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale per entrambi i genitori, il minore ha diritto alla nomina di un curatore speciale, ove non sia stato già nominato un tutore provvisorio?

Il Supremo Collegio ha dichiarato la nullità dell'intero giudizio, cassando così il decreto impugnato e rinviando al Tribunale di Trieste in diversa composizione.

Il ricorrente lamentava con unico motivo il mancato ascolto del figlio undicenne: incombente che non poteva essere delegato al consulente tecnico d'ufficio.

Per esaminare la situazione, deve essere preliminarmente osservato che la Corte Costituzionale, con sentenza interpretativa di rigetto n. 1/2002, ha chiarito che la novella introdotta dalla l. n. 149/2001, art. 37, comma 3, comporta l'attribuzione della qualità di parti del procedimento non solo ai genitori, ma anche al minore.

Deve essere, dunque, assicurato il contradditorio anche nei confronti di quest'ultimo.

Da questo principio, la Corte di Cassazione ha richiamato le proprie precedenti pronunce tali per cui “nei giudizi riguardanti l'adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi, della responsabilità genitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l'art. 336 c.c., comma 4, così come modificato dalla l. n. 149/2001, art. 37, comma 3, in ragione del conflitto di interessi verso entrambi i genitori, richiede la nomina di un curatore speciale del minore, ex art. 78 c.p.c., ove non sia stato nominato un tutore provvisorio, il quale assume la veste di litisconsorte necessario” (v. Cass. n. 38719/2021; Cass. n. 11786/2021; Cass. n. 20248/2021). Nel caso in questione i Giudici, con l'ausilio dell'accertamento tecnico d'ufficio, hanno prima accertato – e poi confermato – la positività della figura materna contrapposta alle criticità riconducibili all'apporto genitoriale paterno: ciò ha determinato effetti pregiudizievoli per il figlio Sempronio e ha reso impossibile prevedere un affidamento condiviso.

Questa la ragione che ha comportato la sospensione della responsabilità genitoriale di Tizio, adottata però evitando sia l'ascolto del minore sia la nomina del curatore speciale.

L'assenza di quest'ultimo, unita alla elevata conflittualità dei genitori che ha pregiudicato in concreto la rappresentanza del minore, ha determinato “la nullità del procedimento” ex art. 354 c.p.c. con necessaria “rimessione della causa al primo giudice, ai sensi dell'art. 383 c.p.c., comma 3,perché provveda all'integrazione del contraddittorio” (v. Cass. 1471/2021), mentre la questione del mancato ascolto del minore, lamentata da Tizio, assumeva valore recessivo rispetto al sussistente e più pregnante vizio di nullità.

Il caso di specie ci permette di svolgere alcune considerazioni sul ruolo del minore e sul suo ascolto.

L'art. 1 della Legge n. 219/2012 ha inserito nel Codice civile l'art. 315-bis che prevede che il minore “che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”. Il ricorrente, infatti, lamentava la violazione e/o falsa applicazione ex art. 360 c.p.c. n. 3 della suddetta disposizione normativa, oltre ad altre inerenti l'ascolto del minore previste anche a livello internazionale come l'art. 12 della Convenzione di New York del 1989 tale per cui deve essere garantito al “fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa”: opinione che deve essere debitamente presa “in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità”.

Il principio è stato ribadito anche dall'art. 3 della Convenzione europea di Strasburgo sull'esercizio dei diritti dei fanciulli del 1996, che ne ha anche esteso la portata stabilendo all'art. 5 che ai minori devono essere riconosciuti ulteriori specifici diritti azionabili nel processo.

Emerge chiaramente, quindi, l'esigenza che il minore, titolare di una dignità equivalente a quella di ogni altro soggetto sotto il profilo dei diritti – e anzi di una dignità ancora maggiore, poiché il rispetto della sua posizione è dovere e compito di tutta la collettività – possa far quanto meno sentire la sua voce nel procedimento (v. Ruscello, Garanzie fondamentali della persona e ascolto del minore, in Familia 2002, 937; Querzola, Il processo minorile in dimensione europea, Bologna 2010, 50).

Il caso in esame ha evidenziato come sia poi necessaria la nomina di un curatore speciale in determinate situazioni ove sussiste un conflitto di interessi con i genitori e ha chiarito che il minore è parte del procedimento per cui ne “discende come logica conseguenza che la mancata integrazione del contraddittorio nei suoi confronti comporterà la nullità del procedimento medesimo” (v. Cass. 5256/2018).

Occorre precisare però che non in tutti i procedimenti riguardanti il minore la nomina del curatore è obbligatoria. Nei giudizi di separazione, divorzio, regolamentazione dell'affidamento e del mantenimento dei figli, per esempio, deve ritenersi che il contradditorio possa essere garantito attraverso la previsione che il minore, parte in senso sostanziale ma che non acquisisce anche la qualità di parte in senso formale, possa essere ascoltato (v. Cesaro, L'ascolto del minore nella separazione dei genitori: le riflessioni della difesa, in Minorigiustizia 2006, 157 ss.; Campese, L'ascolto del minore nei giudizi di separazione e divorzio, tra interesse del minore e principi del giusto processo, in Fam. e dir. 2011).