La trasmissione degli atti in caso di incompetenza per materia per un reato di cui all'art. 51-bis c.p.p.

Le Sezioni unite della suprema Corte sono chiamate a risolvere la questione se in tema di incompetenza per materia, in particolare nel caso in cui l'incompetenza riguarda uno dei reati previsti dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p.,di competenza della Corte di assise del medesimo ambito territoriale, gli atti debbano essere trasmessi al giudice ritenuto competente o al pubblico ministero presso quest'ultimo, ricorrendo in tal caso una ipotesi di regressione del procedimento (Cass. pen., Sez. V, ord. 50402/2016).

La questione coinvolge l'art. 23, comma 1, c.p.p. che, come è noto, disciplina la dichiarazione di incompetenza nel dibattimento di primo grado ed è stata oggetto di diversi interventi della Corte costituzionale che appare necessario richiamare brevemente nelle linee essenziali, trattandosi di elaborazioni fatte proprie anche da uno degli orientamenti interpretativi invalsi nella questione in esame.

In particolare, con la sentenza 76 emessa a marzo 1993 la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità della norma, in relazione alla competenza per materia, dichiarando costituzionalmente illegittima la norma nella parte in cui prevede che quando il giudice del dibattimento dichiara con sentenza la propria incompetenza per materia, ordina la trasmissione degli atti al giudice competente anziché al pubblico ministero presso quest'ultimo.

Nel 1996 con la sentenza n. 70 la stessa dichiarazione di incostituzionalità è stata estesa all'ipotesi di dichiarazione di incompetenza per territorio.

Orientamento favorevole alla trasmissione degli atti al giudice competente per i reati di cui all'art. 5 lett. d) c.p.p. e al P.M. presso il giudice competente per i reati di cui all'art. 51, comma 3-bis, c.p.p.Tale posizione è sostenuta da Cass. pen., Sez. VI, 27 febbraio 2013, n. 18710 secondo cui la trasmissione degli atti – al giudice e non al P.M. – è legittima se la competenza della Corte di assise riguarda i delitti contemplati dall'art. 5, lett. d) c.p.p. non anche se concerne uno dei reati previsti dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p.

In tal caso, la trasmissione atti va disposta a favore del P.M. presso il giudice competente.

Tale soluzione ermeneutica poggia sulla estensione della indicazione interpretativa della Corte costituzionale con sentenza n. 104 del 2001 che, sebbene inerente le ipotesi di incompetenza per territorio, secondo questo orientamento viene ritenuta applicabile anche ai casi di incompetenza per materia di cui all'art. 23 c.p.p., come riletto dalla sentenza n. 76 del 1993 della Corte costituzionale.

Si ritiene, infatti, simile l'ambito applicativo della dichiarazione di illegittimità costituzionale definito nello stesso dispositivo ove, nel dichiarare la illegittimità costituzionale della norma censurata, prevede la trasmissione degli atti al giudice competente anziché al pubblico ministero presso quest'ultimo.

Tale posizione ritiene che entrambe le ipotesi di incostituzionalità siano fondate sul presupposto implicito di un pubblico ministero e di un giudice dell'udienza preliminare diversi da quelli che, rispettivamente, avevano esercitato l'azione penale e celebrato l'udienza.

Secondo questa posizione, nel caso dei reati di cui all'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. non emergerebbe la stessa esigenza di salvaguardare il diritto di difesa considerato dalla Corte costituzionale con sentenza 104/2001 che aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 23 e 24 c.p.p. per violazione del diritto di difesa, art. 24 Cost., precisando che tale violazione non ricorre nel caso di procedimenti di cui all'art. 51, comma 3-bis, c.p.p.

In tale pronuncia il giudice delle leggi ha ripreso le pregresse decisioni della Corte con le quali è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale degli artt. 23 e 24 c.p.p. – laddove, in caso di dichiarazione di incompetenza, disponevano la trasmissione degli atti al giudice competente, anziché al pubblico ministero presso quest'ultimo – per la violazione dell'art. 24 Cost. che risultava compromesso perché si impediva all'imputato di esercitare nell'udienza preliminare le facoltà connesse al proprio diritto di difesa, ossia l'accesso al rito abbreviato davanti al giudice naturale.

Al contempo, la Corte costituzionale ha rilevato che la medesima esigenza, ossia tutelare l'integrità del diritto di difesa, non ricorre nell'ipotesi di procedimento per i delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis c.p.p., nei quali la competenza territoriale infradistrettuale acquista rilievo solo nella fase del dibattimento, mentre nelle fasi delle indagini e dell'udienza preliminare l'ufficio titolare dell'azione penale è unico per l'intero distretto e uno solo è il giudice territorialmente competente a celebrare l'udienza preliminare.

Ritenuto, dunque, questo il motivo, tale orientamento sostiene che la ratio decidendi della sentenza n. 70 del 1996 sia riferibile ai procedimenti per i delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis c.p.p., solo nel caso in cui è messa in discussione la stessa competenza distrettuale, ossia nel caso in cui la competenza è declinata a favore di un giudice dell'udienza preliminare di altro distretto.

Orientamento favorevole alla regressione del procedimento ed alla trasmissione degli atti al P.M. che ha esercitato l'azione penale. Altra posizione interpretativa, sostenuta da Cass. pen., Sez. V, 15 luglio 2014, n. 47097, ha ritenuto illegittima la diretta trasmissione degli atti al giudice ritenuto competente per materia.

Trattasi di soluzione sostenuta in relazione ad un caso analogo in cui la dichiarazione di incompetenza per uno dei reati previsti dall'art. 51 c.p.p., comma 3-bis aveva determinato la trasmissione degli atti direttamente alla Corte di assise del medesimo ambito territoriale del P.M. che aveva esercitato l'azione penale.

Di conseguenza, la dichiarazione di incompetenza per materia del tribunale impone la regressione del procedimento con trasmissione degli atti al pubblico ministero.

Tale interpretazione, nel ripercorrere e confutare la validità della posizione rassegnata in precedenza, rileva la inapplicabilità, nel caso di specie, dell'apprezzamento della Corte costituzionale n. 104 del 10 aprile 2001 perché elaborato in relazione al diverso caso di incompetenza territoriale e non di incompetenza per materia.

Inoltre, con riferimento alla sentenza n. 76 della Corte costituzionale, osserva la suprema Corte che l'aspetto rilevante non è quello, meramente pratico e formale, della identità o meno dell'ufficio del P.M., quanto quello sostanziale della azione penale in relazione alla giurisdizione ed all'organo che, in concreto, è chiamato ad esercitarla.

In tal senso si ritiene, dunque, che l'azione penale risulterebbe compromessa dalla assegnazione errata del procedimento ad un giudice che nella struttura è costituito in maniera difforme da quello dinnanzi al quale il giudizio venga erroneamente disposto.

Pertanto, la Corte ha concluso nel senso che tale violazione impone la riproposizione dell'esercizio dell'azione penale da parte del pubblico ministero, a prescindere dall'identificazione di quest'ultimo, al fine di far confluire tale azione in un giudizio correttamente instaurato dinanzi al giudice competente.

In senso conforme, ma in relazione ad un caso contrario a quello in esame, la Suprema Corte (Cass. pen., Sez. I, 29 settembre 2010, n. 37037, Apadula) ha sostenuto che la dichiarazione di incompetenza per materia della Corte di assise, in relazione ad imputazioni per reati di competenza del tribunale compreso nel medesimo distretto giudiziario e rientranti nella previsione di cui all'art. 51, comma 3-bis, c.p.p., impone la regressione del procedimento con trasmissione degli atti al pubblico ministero.

Ciò allo scopo di riproporre la richiesta di rinvio a giudizio e lo svolgimento di una nuova udienza preliminare e non essendo rilevante la circostanza che tali adempimenti siano stati già compiuti dallo stesso P.M. e dallo stesso giudice "distrettuale".

All'udienza del 3 novembre 2016 la Sezione quinta penale ha rimesso al primo Presidente della Suprema Corte di Cassazione un ricorso che ha proposto la seguente questione oggetto di contrasto giurisprudenziale se in tema di incompetenza per materia, in particolare nel caso in cui l'incompetenza riguarda uno dei delitti previsti dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. gli atti debbano essere trasmessi al giudice competente o al Pubblico Ministero presso questo ultimo.

Il primo Presidente della Cassazione ha fissato l'udienza per la discussione della questione se in tema di incompetenza per materia, in particolare nel caso in cui l'incompetenza riguarda uno dei delitti previsti dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. gli atti debbano essere trasmessi al giudice competente o al pubblico ministero presso questo ultimo per il 23 marzo 2017.

Le Sezioni unite della Cassazione, chiamate a decidere se in tema di incompetenza per materia, in particolare nel caso in cui l'incompetenza riguarda uno dei delitti previsti dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. gli atti debbano essere trasmessi al giudice competente o al pubblico ministero presso questo ultimo, all'udienza del 23 marzo 2017 hanno affermato che:

Il tribunale deve trasmettere gli atti direttamente alla corte di assise per il giudizio, sempreché non sia stata dichiarata la competenza del giudice di un altro distretto.

Con motivazione depositata in data 31 agosto 2017 le Sezioni unite hanno composto il contrasto sottoposto al loro vaglio avallando il primo degli orientamenti posti in rassegna secondo cui, nel caso in cui il tribunale si dichiari incompetente per materia, la trasmissione degli atti va disposta al giudice e non al P.M. qualora la competenza della Corte di assise riguardi i delitti contemplati dall'art. 5, lett. d) c.p.p.

Diversamente, se la competenza concerne fattispecie previste dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. nel qual caso la trasmissione atti va disposta a favore del P.M. presso il giudice competente.

L'opzione interpretativa della Suprema Corte poggia su di un duplice ordine di argomentazioni che fanno leva sulla lettura estensiva della sentenza 104/2001 della Corte costituzionale e sul principio di irretrattabilità dell'azione penale, ex art. 50, comma 3, c.p.p.

In particolare, le Sezioni unite nel ripercorrere l'iter argomentativo della pronuncia del giudice delle leggi – relativa ai casi di incompetenza per territorio – hanno rilevato che nei procedimenti per reati previsti dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p., quando le funzioni di P.M. e di Gip sono esercitate da rispettivi uffici del capoluogo del distretto ove ha sede il giudice a favore del quale è declinata la competenza per territorio, l'imputato non è sottratto al proprio giudice naturale nel caso in cui gli atti vengano trasmessi direttamente al giudice competente.

Ciò avviene, secondo quanto ritenuto dalla Corte costituzionale, perché si tratta di procedimenti attratti alla sede distrettuale per quanto riguarda l'individuazione sia dell'ufficio del pubblico ministero incaricato delle indagini sia del giudice dell'udienza preliminare competente ai sensi dell'art. 328, comma 1-bis, c.p.p..

Rispetto a tali procedimenti, dunque, la competenza territoriale infradistrettuale acquista rilievo solo nella fase del dibattimento, mentre nelle fasi delle indagini e dell'udienza preliminare l'ufficio titolare dell'azione penale è unico per l'intero distretto così come uno solo è il giudice territorialmente competente a celebrare l'udienza preliminare.

Inoltre, dal tenore dello stesso dispositivo della sentenza n. 70/1996 – ove è dichiarata l'illegittimità delle norme censurate nella parte in cui prevedono la trasmissione degli atti al giudice competente anziché al pubblico ministero presso quest'ultimo – si evince, quale presupposto implicito, che il riferimento è al caso di un P.M. e di un Gup diversi da quelli che, rispettivamente, avevano esercitato l'azione penale e celebrato l'udienza preliminare.

Sostengono, dunque, le Sezioni unite che tali valutazioni possano trovare applicazione anche nel caso di incompetenza per materia in procedimenti per reati di cui all'art. 51, comma 3-bis, c.p.p. ove il giudice competente sia compreso nell'ambito del medesimo distretto atteso che, in tal caso, non vi sarebbe alcuna violazione del diritto di difesa dell'imputato.

Infatti, si precisa, che se nella fase delle indagini preliminari le funzioni di P.M. sono state svolte dal P.M. presso il tribunale del capoluogo del distretto ove ha sede il giudice competente ex art. 51, comma 3-bis, c.p.p. e il giudice che ha celebrato l'udienza preliminare è magistrato del tribunale del capoluogo del distretto in cui, ex art. 328, comma 1-bis, c.p.p., ha sede il giudice competente la diretta trasmissione degli atti al giudice competente per materia non compromette l'imputato e, pertanto, non rende necessaria la trasmissione al P.M.

Ciò in quanto, si evidenzia, in tal caso la regressione del procedimento al P.M. determinerebbe un irragionevole allungamento dei tempi del procedimento perché consentirebbe all'imputato solo di ripetere l'udienza preliminare che già si è svolta dinnanzi al giudice naturale sulle medesime imputazioni e dinnanzi allo stesso giudice.

Inoltre, si è osservato che il principio di irretrattabilità dell'azione penale, ex art. 50, comma 3, c.p.p., logico corollario del principio di obbligatorietà dell'azione penale, nel caso in cui il procedimento regredisse al P.M. non consentirebbe alcun mutamento sostanziale delle sorti dell'azione penale già esercitata atteso che il P.M. non potrebbe chiedere l'archiviazione potendo solo esercitare l'azione penale con modalità diverse da quelle utilizzate in precedenza.