Gli smart contracts e il diritto dei contratti: nuovi scenari applicativi

La continua evoluzione sociale, il crescente utilizzo dell'intelligenza artificiale e la necessità di adeguare al cambiamento anche la contrattualizzazione hanno come conseguenza diretta una informatizzazione delle procedure contrattuali attraverso l'utilizzo di sistemi automatici per la conclusione e/o l'esecuzione del contratto.

Sulla scia di tali esigenze, il diritto in generale (il diritto commerciale in particolare) è stato coinvolto in questo processo di tecnologizzazione, trovandosi mai come in questi tempi ad inseguire una realtà in rapidissima evoluzione.

Sull'onda di tali cambiamenti, e al fine di dare una risposta adeguata a tali esigenze, è nato il c.d. smart contract.

Gli smart contracts vengono definiti dal nostro regolamento – nel D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito in legge con L. 11 febbraio 2019, n. 12, all'art. 8-ter – come “un programma per elaboratore che opera su tecnologie blockchain e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”. È necessario, inoltre, che “soddisfino il requisito della forma scritta previa identificazione informatica delle parti interessate”.

Volendo, quindi, dare una prima definizione di smart contract, letteralmente “contratto intelligente”, si può dire che esso si caratterizza per essere un'incorporazione di clausole contrattuali codificate in linguaggio informatico, ovvero software o protocolli informatici, utilizzati per la conclusione dei rapporti contrattuali, conferendo autonomia di esecuzione al verificarsi di determinate condizioni stabilite ex ante (adeguatamente inserite nella blockchain).

Lo smart contract, quindi, si pone in termini piuttosto diversi rispetto ai classici contratti informatici: più che di una tipologia contrattuale, si tratta di una tecnologia di conclusione del contratto che — utilizzando la DLT (distributed ledger technology) in particolare la blockchain — permette di realizzare un processo negoziale capace di eseguirsi in modo autonomo senza intervento umano (delle parti o di un soggetto terzo garante, esecutore o verificatore) al verificarsi di dati presupposti, prestabiliti dal programmatore secondo i classici algoritmi « ;if-then ;» e — se costituiti da fatti esterni — accertabili attraverso gli input provenienti dai cd. oracoli (in tal senso, Cerrato, Appunti su smart contract e diritto dei contratti, in Banca, borsa tit. cred., 2020, 370 e ss.; in dottrina si è da più parti cercato si collocare gli smart contract nella parabola evolutiva dell'informatica del diritto, richiamando altre forme di automazione negoziale, sul punto tra i tanti, Di Sabato, Gli smart contracts: robot che gestiscono il rischio contrattuale, in Contr. e impr., 2017, 391).

Pertanto, volendo analizzare letteralmente la locuzione “smart contract”, si evidenzia che il sostantivo ;contract non deve essere ricondotto al concetto giuridico classico di contratto o accordo tra le parti, bensì esso è da intendersi come uno slogan, un termine dotato di una forte carica simbolica che possiamo al massimo ricondurre all'aspetto funzionale del rapporto fra due o più soggetti, cioè all'esistenza di una transazione (in tal senso, Cerrato, Appunti su smart contract e diritto dei contratti, in Banca, borsa tit. cred., 2020, 370 e ss.); lo smart contract, come detto, è innanzitutto uno strumento informatico, o meglio, ;protocollo informatico, cioè un programma, un software, che permette di governare in autonomia determinati accadimenti che incidono sulla relazione esistente fra due o più parti sulla base di istruzioni da esse inserite (in tal senso, fra molti, Mik, Smart contracts: terminology, technical limitations and real world complexity, in Law, Innovation and Technology, 2017, 277; Raskin, The Law and Legality of Smart Contracts, in Georgetown Law Technology Review, 2017, 309).

Anche l'aggettivo “smart” letteralmente “intelligente”, dunque, va letto nell'ottica di tale tecnologia informatica: l'intelligenza di cui è dotato lo smart contract è, per così dire, un'intelligenza limitata in quanto l'operatività dello smart contract resta comunque ancorata al protocollo informatico che opera in conformità delle istruzioni che riceve e non dispone di alcuna capacità di ;autodeterminarsi o adattarsi a mutamenti della realtà (è il caso, ad esempio, in cui sia necessario adeguare la prestazione come nei casi dei contratti di durata nei quali può essere necessario una ritrattazione del prezzo al fine di evitare che la prestazione diventi eccessivamente onerosa ai sensi dell'art. 1467 c.c.; in casi simili, lo smart contract non riesce a provvedere alla sospensione dell'esecuzione dell'accordo in modo automatico, salvo che non esista una specifica (preimpostata) istruzione che, attraverso l'oracolo, imponga la rinegoziazione dei termini contrattuali.

La disciplina relativa allo smart contract è strettamente correlata all'esistenza di una blockchain. Con il termine blockchain, letteralmente “catena di blocchi”, si intende una tecnologia basata su una rete informatica che consente di gestire in modo univoco e sicuro un registro (strutturato appunto come una catena di blocchi) contenente dati e informazioni e/o eventi al verificarsi dei quali, in maniera del tutto automatica, potrà operare lo smart contract, senza la necessità di un'entità centrale di controllo e verifica per l'attuazione dello stesso.

Punto focale della disciplina dello smart contract, quindi, risulta proprio la trascrizione all'interno della blockchain delle condizioni, che una volta inserite diventeranno immutabili, al verificarsi delle quali potrà darsi attuazione allo smart contract.

Attraverso l'inserimento all'interno della blockchain delle condizioni necessarie per l'attuazione dello smart contract, si verifica una neutralizzazione dell'elemento umano in quanto una volta formata la blockchain essa diventa immutabile, impermeabile a qualsiasi iniziativa volta a mutarne suo il contenuto.

In pratica, tutto quanto previsto dalle parti in fase di elaborazione viene riportato e tradotto in linguaggio informatico all'interno della blockchain e, successivamente, accettato dalle parti; la blockchain si caratterizza, quindi, per essere sia immodificabile una volta che è stata accettata dalle parti, ma anche per essere trasparente in quanto ogni transazione è tracciabile e consultabile dalle parti.

In realtà, come si analizzerà di seguito, una delle problematiche maggiori per l'attuazione dello smart contract è proprio la traduzione in linguaggio informatico delle condizioni richieste dalle parti: infatti, tale linguaggio si caratterizzata per l'utilizzo di un terminologia sconosciuta ai più, e pertanto, si rende necessario un ulteriore livello di intermediazione, rappresentato dall'esperto chiamato a redigere i codici che traducono in linguaggio informatico le clausole predisposte dalle parti.

Da un punto di vista pratico, quindi, l'attuazione dello smart contract si suddivide nelle seguenti fasi: a) elaborazione del contenuto; b) trascrizione nella blockchain; c) esecuzione; d) esaurimento dell'efficacia.

Analizzando le singole fasi, quella più delicata risulta essere proprio la prima, cioè quella dell'elaborazione del contenuto; infatti, questa è l'unica fase nella quale le parti possono esprimere le loro volontà e apportare eventuali modifiche o correzioni al contenuto del contratto che dovrà, una volta raggiunto il contenuto definitivo, essere tradotto in linguaggio informatico ed essere inserito nella blockchain. Dopo la fase di trascrizione nella blockchain, infatti, il contratto non sarà più modificabile e il tutto si svolgerà in modo automatico al verificarsi delle condizioni pattuite.

Successivamente, una volta chiusa la fase di elaborazione del contenuto e inserito il contratto nella blockchain, si potrà dare esecuzione allo smart contract attraverso l'attivazione di un software che, al verificarsi delle circostanze inserite nella blockchian (secondo il meccanismo “if…then”, in base al quale al verificarsi di un presupposto “if” si dà luogo all'esecuzione “then”), darà automaticamente esecuzione al contratto.

Il meccanismo richiama inevitabilmente lo schema posto in essere dall'apposizione al contratto di una condizione (verificarsi di un evento) o di un termine (verificarsi di una data) ai fini dell'esecuzione del contratto ma con una sostanziale differenza: nel caso dello smart contract l'esecuzione è praticamente certa in virtù dell'automatismo posto in essere dall'inserimento del contratto nella blockchain e dalla sua immodificabilità e dalla totale assenza del fattore umano in fase di esecuzione, mentre nel caso della condizione e del termine, la possibilità che il contratto, nonostante l'apposizione della condizione o del termine, resti ineseguito non è del tutto esclusa (in tema, Costanza, Art. 1353-1361. Condizione nel contratto, in Aa.Vv., Commentario del codice civile e leggi collegate Scialoja-Branca-Galgano, diretto da De Nova, Bologna, 2019).

Infine, esaurita la fase dell'esecuzione, lo smart contract esaurisce la sua efficacia alla stregua di un normale contratto completamente eseguito dalle parti. Una volta esaurita l'efficacia, lo smart contract, però, non “sparisce” ma resta sul blocco nel quale è stato originariamente inserito, salvo che in fase di elaborazione di contenuto le parti non abbiano previsto la funzione kill che prevede l'automatica distruzione del contratto al momento dell'esaurimento dell'efficacia.

Lo smart contract, quindi, si caratterizza principalmente per le seguenti caratteristiche:

a) irretrattabilità, in quanto una volta inserito nella blockchain non può più essere cancellato, salvo che le parti non abbiano espressamente previsto la funzione kill;

b) immodificabilità, in quanto una volta inserito nella blockchain, lo smart contract non può più essere modificato;

c) inarrestabilità, a seguito della sua attuazione l'operatività dello smart contract non si può né bloccare né annullare la sua esecuzione.

Tali aspetti rendono senza dubbio lo smart contract uno strumento utile ai fini di una sicura esecuzione del contratto, ma contemporaneamente, quale altra faccia della medaglia, espongono le parti al rischio di una non modificabilità di quanto pattuito anche in caso di accordo tra le stesse.

Esaminati gli elementi caratterizzanti lo smart contract e delineate le sue caratteristiche principali, vediamo ora in quali fasi contrattuali potrebbe trovare un miglior utilizzo.

In primis, analizziamo l'ipotesi dell'utilizzo dello smart contract nella fase delle trattative; se in un primo momento l'utilizzo di tale strumento potrebbe sembrare ottimale in fase di trattative, a ben vedere però da un punto di vista pratico il suo utilizzo pone non poche problematiche. Infatti, la principale difficoltà che incontrerebbero le parti nell'utilizzare lo smart contract in fase di trattative è la necessità della trasposizione delle pattuizioni da un linguaggio per così dire “umano” ad uno “informatico”, indispensabile per l'inserimento dello smart contract nella blockchain.

Pertanto, sarebbe sconsigliato l'utilizzo dello smart contract in fase di trattative in quanto renderebbe le stesse lunghe ed anche più costose, necessitando dell'ausilio di personale esperto nella trasposizione delle volontà delle parti in linguaggio informatico.

Vediamo ora se lo smart contract si presta ad una sua applicazione in fase di esecuzione del contratto, a tal fine bisogna preventivamente chiedersi se esso sia applicabile a qualsiasi tipo di contratto.

Preliminarmente, ci si deve chiedere se la natura del contratto al quale deve essere applicato lo smart contract consente l'utilizzo di tale strumento.

Da una prima analisi, si può affermare che ci sono dei contratti che per loro natura mal si prestano al modello dello smart contract: è il caso, ad esempio, dei contratti ad esecuzione istantanea o dei contratti aventi ad oggetto una prestazione di fare; al contrario, non si individuano criticità nell'utilizzo del nuovo mezzo meccanismo contrattuale per gli accordi aventi ad oggetto pagamento di somme o trasferimento di beni dematerializzati (in tale ottica, Kaulartz/Heckmann, Smart Contracts - Anwendungen der Blockchain-Technologie, in Computer und Recht, 2016, 619 e ss.).

Quindi, si può affermare che esso sia applicabile a tutti quei contratti che per loro natura non presentino delle peculiarità nettamente in contrasto con il modello dello smart contract e la finalità di azzeramento del rischio di inadempimento sotteso allo stesso.

Ulteriore problematica, poi, è quella relativa alla riferibilità dello smart contract alle parti del contratto: trattandosi di un protocollo informatico, il problema è affrontato nell'ambiente blockchain ricorrendo a meccanismi di firma come la crittografia a chiave doppia asimmetrica, che consente di associare univocamente una transazione ad un soggetto.

Passando ora ad esaminare l'attuazione dello smart contract nella fase della conclusione del contratto, si deve osservare che ad essa si può pervenire in vari modi: ad esempio, attraverso l'accettazione di una proposta predisposta in via unilaterale dalla controparte in linguaggio informatico, eventualmente in base a condizioni generali già esistenti in forma analogica o digitale; oppure attraverso la sottoscrizione di un contratto preliminare o di altro accordo di natura preparatoria. Per la sua particolare conformazione, non può aversi la conclusione di un smart contract per facta concludentia (quindi in assenza di proposta) perché il presupposto dell'assenza di un accordo formalizzato è ontologicamente incompatibile con il requisito della redazione del protocollo informatico, elemento tipico dello smart contract; mentre invece si potrebbe ipotizzare lo smart contract concluso, ai sensi dell'art. 1327 c.c., per inizio di esecuzione (cioè in assenza di accettazione) nella misura in cui, sulla blockchain, sia tecnicamente consentito ad una sola parte di impartire istruzioni che eseguano le prestazioni dedotte a beneficio di un soggetto che non abbia formalizzato il suo consenso all'accordo.

Sostanzialmente, quindi, le principali problematiche che potrebbero sorgere nell'attuazione di uno smart contract in fase di conclusione sono riconducibili a due ambiti principali: un primo riferibile all'ambito della comprensione del linguaggio informatico, con il conseguente rischio della mancata comprensione del contenuto contrattuale a causa dell'ignoranza o della scarsa conoscenza del linguaggio informatico in cui esso è redatto; un secondo relativo alla eventualità di una divergenza tra volontà del foro interiore delle parti e la sua esternazione e traduzione in linguaggio informatico con una relativa inesatta trasmissione della volontà nella blockchain.

Dall'analisi sin qui svolta, si deduce che lo smart contract ha punti di forza e punti di debolezza all'interno della sua disciplina.

Partiamo dalla disamina degli aspetti positivi della disciplina dello smart contract; sotto il profilo dei vantaggi sottesi all'utilizzo della smart contract si possono annoverare:

a) automatizzazione dell'esecuzione, in quanto con il ricorso allo smart contract si automatizza l'esecuzione del contratto e si rafforza allo stesso tempo la certezza giuridica dell'esecuzione delle obbligazioni contrattuali in esso contenute;

b) trasparenza, in quanto con il ricorso allo smart contract il contenuto delle obbligazioni contrattuali e i loro risultati sono visibili da tutti i partecipanti allo stesso;

c) immutabilità delle transazioni in esso registrate e, di conseguenza, impossibilità di modificare e/o annullare il contratto;

d) possibilità di raggiungere un accordo anche senza il requisito della fiducia; questo particolare aspetto, strettamente collegato al requisito della immutabilità delle transazioni, permette di raggiungere un accordo tra le parti anche senza il requisito della fiducia (ipotesi impensabile nelle altre tipologie contrattuali) in quanto le parti, avendo delegato l'esecuzione del contratto al verificarsi delle condizioni contenute nella blockchain, grazie al meccanismo dell'automaticità dell'esecuzione, potranno raggiungere l'accordo anche qualora la fiducia fosse venuta meno nelle more dell'esecuzione del contratto (sul punto, Reghelin, Smart Contract e Blockchain: funzionamento, esempi e normativa, in https://blog.osservatori.net/it_it/smart-contract-in-blockchain).

e) impossibilità di inadempimento; conseguenza immediata e diretta della “rigidità” del modello dello smart contract è la drastica riduzione di ipotesi di inadempimento contrattuale con conseguente incremento del grado di certezza e di sicurezza e stabilità del contratto rispetto ai tradizionali meccanismi contrattuali.

Sostanzialmente, uno dei principali obiettivi dello smart contract è quello di massimizzare l'efficienza del contratto attraverso un meccanismo che velocizza le prestazioni contrattuali (grazie all'automatismo dell'esecuzione); altra finalità è quella di diminuire le controversie tra le parti, realizzando un risparmio di risorse sia nella fase di negoziazione sia in quella di esecuzione.

Al contrario, se da un lato quelli appena elencati rappresentano i pregi del ricorso allo smart contract, l'altra faccia della medaglia prevede alcuni svantaggi, come:

a) irrevocabilità: infatti, l'irrevocabilità se da un lato può essere considerata un pregio, dall'altro può rappresentare un difetto in quanto le parti, se pur di comune accordo, non possono “rimodellare” quanto espressamente pattuito e inserito nella blockchain. Una parziale soluzione a tale problema potrebbe essere rappresentata dall'inserimento nella blockchain di una funzione c.d. kill, che permette di eliminare i programmi non più impiegati e/o di eliminare in toto lo smart contract per volontà delle parti. Ovviamente, tale funzione deve essere prevista in fase di redazione del contenuto dello smart contract ed espressamente prevista nella blockchain (regolamentando anche i casi in cui può essere attuata). Nei casi in cui viene prevista la funzione kill, ad esempio in caso di risoluzione del contratto, la cessazione dell'efficacia del contratto avviene per la sola attivazione della clausola, e non in seguito ad una pronuncia giudiziale di risoluzione (come nei casi di risoluzione tradizionali). Tale funzione è attivabile solo dal nodo che ha creato lo smart contract, attraverso l'inoltro di una transazione e immettendo nella blockchain il corrispondente codice elettronicamente firmato, ovvero, le parti potrebbero anche inserire la funzione di autodistruzione all'interno dello smart contract e nell'eventualità prevedere, in un accordo a latere, i casi di attivazione della medesima. Tutto questo permette alla parte adempiente, nel caso in cui la prestazione non venisse erogata, di ricorrere alle vie legali per ottenere la risoluzione contrattuale o addirittura “l'eliminazione” del contratto dalla blockchain mediante la funzione di autodistruzione(sul tema, Contaldo/Campara, Blockchain, criptovalute, smart contract, industria 4.0. Registri digitali, accordi giuridici e nuove tecnologie, 2019).

b) incomprensibilità del linguaggio informatico: le difficoltà di trascrizione e di comprensione della volontà delle parti in linguaggio informatico rendono necessario il ricorso ad un terzo soggetto, un esperto, con il compito di tradurre la volontà delle parti in linguaggio informatico e di rendere comprensibile il linguaggio informatico alle parti medesime. La funzione di tale soggetto è, quindi, estremamente importante e particolarmente delicata, implicando un rapporto di fiducia con lo stesso soggetto.

c) decentralizzazione e globalizzazione della fattispecie: infine, tra le varie problematiche che sorgono a seguito dell'adozione dello smart contract, vi è anche quella relativa alla definizione del sistema giuridico applicabile e, nell'eventualità dell'insorgere di controversie, all'individuazione del giudice territorialmente competente.

Come visto nel corso della presente trattazione, gli smart contracts incontrano inevitabili limiti tecnico-giuridici; infatti, la loro applicazione risulta profittevole solo nelle ipotesi in cui risulti semplice tradurre le clausole contrattuali in linguaggio informatico (come, ad esempio, nei casi di rimborso automatico per ritardo o cancellazione di un volo o di un treno), mentre quando le clausole presentino maggiore complessità anche la traduzione in linguaggio informatico diventa più complicata e rischiosa, in quanto il pericolo di errori nella traduzione nella blockchain è più alto.

Lo smart contract, quindi,si presenta come uno strumento dai molteplici vantaggi ma anche dalle svariate complessità e difficoltà attuative, non ultimo quello relativo alla tutela giurisdizionale. Infatti, il ricorso a tale strumento prevede l'assenza di una vera e propria autorità di controllo che se da un lato soddisfa forse il desiderio di libertà dall'oppressione dell'autorità, dall'altro impedisce a chiunque di poter intervenire sull'esecuzione delle transazioni inserite nei blocchi.

È, dunque, auspicabile un intervento normativo che vada a riordinare la disciplina su più livelli, sia identificando, con definizioni elastiche, ma sufficientemente puntuali, le coordinate tecniche di questa infrastruttura telematica, come già è stato fatto con l'apprezzabile — ma perfettibile — art. 8-ter d.l. 135/2018, che ha definito le tecnologie basate su registri distribuiti e gli smart contracts; sia dettando le caratteristiche che deve possedere una piattaforma DLT per essere legittimata ad offrire servizi informatici di validazione di transazioni o di operazioni sfruttando la tecnologia blockchain, prima fra tutte la presenza di una autorità di riferimento (quindi: permissioned) o di un sistema di intervento da parte di terzi qualificati (i giudici, per esempio) (in tal senso: Cuccuru, Blockchain ed automazione contrattuale. Riflessioni sugli smart contract, in Nuova giur. civ. comm., 2017, 107 ss.).

Sarebbe auspicabile anche un intervento normativo volto a disegnare con più precisione i confini entro i quali possono essere compiute le singole operazioni economiche, disciplinando anche i sistemi giurisdizionali (pubblici o privati, come l'arbitrato) a cui le parti possono rivolgersi in caso di controversie, assicurando rapidità della decisione, specializzazione del giudice e soprattutto effettiva eseguibilità della pronuncia nell'ambiente smart.