Litisconsorzio necessario nelle procedure fallimentari

A seguito delle modifiche alla l. fall. introdotte con il d.lgs. 169/2007, i creditori che hanno proposto il ricorso di fallimento nei confronti di una società di persone (o di un imprenditore apparentemente individuale) non sono litisconsorti necessari nel procedimento di fallimento in estensione previsto dagli artt. 15 e 147 l. fall., promosso ad istanza del curatore. I predetti creditori sono, invece, litisconsorti necessari nel giudizio di reclamo alla sentenza dichiarativa di fallimento proposto dal socio illimitatamente responsabile, cui il fallimento sia stato successivamente esteso, in ragione dei pregiudizi che la revoca del fallimento potrebbe arrecare alle loro pretese.

La verifica, da parte del giudice investito del tema della corretta instaurazione del contraddittorio, quanto alla chiamata in giudizio dei litisconsorti necessari, riguardando la valida costituzione del rapporto processuale, ha carattere preliminare rispetto all'esame dei motivi di impugnazione.

Il termine concesso dal giudice per l'integrazione del contraddittorio nei casi previsti dall'art. 102 c.p.c. ha natura perentoria e non può essere né rinnovato, né prorogato sicché, in caso di mancata integrazione del contraddittorio nei confronti del litisconsorte necessario, deve seguire dichiarazione di estinzione del processo ex art 307, comma 3, c.p.c.

Con sentenza emessa nell'ambito di procedura concorsuale, il Tribunale di XXX dichiarava fallito AAA in estensione al già dichiarato fallimento della s.n.c. YYY e dei soci della stessa illimitatamente responsabili.

Ciò in considerazione dell'esistenza di un rapporto sociale occulto in capo ad AAA, comprovato da molteplici elementi indiziari, che nella sentenza venivano puntualmente specificati.

AAA proponeva reclamo innanzi alla Corte di Appello territorialmente competente, ai sensi dell'art. 18 della l. fall.

Si costituiva in giudizio il Curatore per i vari Fallimenti venuti in considerazione.

La causa, trattenuta in decisione, veniva rimessa sul ruolo al fine di integrare il contraddittorio nei confronti dei creditori istanti per la dichiarazione del primo fallimento, con termine per provvedere al bisogno, e successivamente veniva trattenuta nuovamente in decisione.

La Corte territoriale è stata chiamata a stabilire a) se nell'ambito della procedura di reclamo avverso la dichiarazione di fallimento in estensione i creditori originariamente istanti siano litisconsorti necessari; b) quale sia la sorte della predetta procedura qualora, in caso di risposta affermativa alla questione sub a), non sia stato rispettato il termine stabilito per l'espletamento delle formalità occorrenti ai fini dell'integrazione del contraddittorio.

i) AAA aveva dedotto, in sede di reclamo, l'insussistenza dei requisiti necessari per la dichiarazione del fallimento del soggetto societario e, in ogni caso, l'insussistenza dei presupposti per il fallimento in estensione nei suoi confronti, nonché la violazione, nell'ambito del giudizio di estensione del fallimento, del contraddittorio nei confronti dei soci palesi della società dichiarata fallita, da ritenere – a suo avviso - litisconsorti necessari, mentre la Curatela non aveva provveduto a chiamarli in causa.

ii) La Corte ha ritenuto che la controversia introdotta dal reclamo non potesse essere decisa nel merito, ostandovi la mancata integrazione, nel termine perentorio assegnato, del contraddittorio nei confronti di tutti i creditori istanti per il fallimento (primo fallimento) del soggetto societario.

Con riguardo a tale oggetto [questione distinta con la lettera a) nel precedente paragrafo], la Corte ha preliminarmente precisato, aderendo al più recente orientamento della Corte Suprema di cassazione in materia (viene fatto richiamo a Cass. Civ. sez. VI, ord. 21 ottobre 2021, n. 29288), che gli originari creditori istanti per il fallimento di una società di persone assumono la posizione di litisconsorti necessari nel giudizio di reclamo contro la dichiarazione di fallimento in estensione, trattandosi di ipotesi ricompresa nell'art. 147, commi 4 e 5, l. fall.; escludendo, invece, che agli stessi possa essere riconosciuta tale posizione nel giudizio di fallimento in estensione (viene fatto richiamo a Cass. Civ. sez. I, 16 maggio 2014, n. 10795).

Ciò sul rilievo che, dopo la dichiarazione di fallimento, l'interesse dei creditori sociali è tutelato dall'iniziativa della Curatela fallimentare, legittimata, al pari dei creditori stessi, a chiedere l'estensione del fallimento e, quindi, l'ampliamento della massa attiva.

Qualità di litisconsorti necessari deve, invece, essere riconosciuta ai suddetti creditori nella fase in cui si discuta del mantenimento ovvero della revoca del fallimento, atteso il pregiudizio derivante ai loro interessi dall'eventuale revoca del fallimento (viene fatto richiamo a Cass. Civ. sez. VI, ord. 24 ottobre 2016, n. 21430).

iii) Con riguardo alla questione distinta con la lettera b) nel precedente paragrafo, la Corte ha affermato che il giudice del reclamo è tenuto, dopo avere riscontrato la mancata partecipazione dei creditori al giudizio di fallimento in estensione, a ordinare l'integrazione del contraddittorio entro un termine perentorio, senza la necessità di rimettere la causa al primo giudice a norma dell'art. 354 c.p.c., ed è altresì tenuto all'esame della validità della notificazione.

Nella fattispecie, la notifica è stata ritenuta affetta da nullità giacché eseguita presso il domicilio eletto dai creditori ai fini del giudizio prefallimentare.

La Corte ha precisato che dalla considerazione che nel giudizio di estensione del fallimento i ricorrenti originari non assumono la posizione di litisconsorti necessari deve farsi discendere che la notificazione eseguita presso il domicilio eletto dai suddetti nella fase prefallimentare (relativa, nella specie, al fallimento della s.n.c.) non sia idonea ad assurgere a notifica valida ai fini della integrazione del contraddittorio, validità potendo riconoscersi solo se la notifica dell'ordinanza di integrazione del contraddittorio venga eseguita nei confronti dei creditori personalmente presso il loro domicilio o la loro residenza.

Ciò sul rilievo che, pur essendo vero che la domanda di fallimento in estensione proposta dalla Curatela costituisce lo sviluppo dell'iniziativa originariamente assunta dai creditori, è altresì vero che il giudizio fallimentare e quello di estensione sono del tutto autonomi.

Del che si trae conferma dallo stesso disposto normativo: l'art. 148, comma 1, l. fall., detta che «Nei casi previsti dall'art. 147 il tribunale nomina, sia per il fallimento della società, sia per quello dei soci, un solo giudice delegato e un solo curatore, pur rimanendo distinte le diverse procedure» - pensiero, quello testè espresso, condiviso dalla giurisprudenza di legittimità (viene richiamata Cass. Civ. sez. I, 11 giugno 2004, n. 11084).

Infine, la Corte, stante la ritenuta mancata integrazione del contraddittorio, ha dichiarato l'estinzione della procedura di reclamo, applicando il combinato disposto degli artt. 307, comma 3, e 102 c.p.c. anziché il disposto dell'art. 331, comma 2, dello stesso codice, considerato che la ratio sottesa a tale disposizione è quella di riprodurre il litisconsorzio già sussistente in primo grado nelle successive fasi di gravame e che nel caso del giudizio di reclamo tale ipotesi non ricorre giacché tale procedura vede i creditori istanti per la dichiarazione di fallimento coinvolti per la prima volta nel processo solo a partire dall'impugnazione della sentenza dichiarativa dell'estensione del fallimento.

i) Così come annotato nella sentenza in commento, in ordine alla posizione processuale dei creditori istanti per la dichiarazione di fallimento nel giudizio di estensione del fallimento ed in quello, successivo, di reclamo, si registrano due diversi orientamenti.

Secondo l'indirizzo più risalente, i creditori istanti per la dichiarazione di fallimento di un imprenditore apparentemente individuale debbono qualificarsi litisconsorti necessari nel procedimento di estensione del fallimento previsto dagli artt. 15 e 147, comma 5, l. fall., compresa la fase dell'eventuale reclamo.

Ciò sul rilievo che compete ad essi l'interesse, non delegabile alla Curatela né ad altro legittimato che abbia assunto l'iniziativa, ad evitare che, sui beni del socio già dichiarato fallito, possano concorrere, ex art. 148 l. fall., i creditori della società occulta (Cass. Civ. sez. I, 24 febbraio 2016, n. 3621); idem, mutatis mutandis, qualora la dichiarazione di fallimento riguardi una società di persone e l'estensione attenga un socio illimitatamente responsabile.

Secondo un orientamento più recente, formatosi a seguito delle modifiche alla l. fall. introdotte con il d.lgs. 169/2007,i suddetti creditori assumono, invece, la posizione di litisconsorti necessari esclusivamente nel giudizio di reclamo proposto dal socio illimitatamente responsabile che sia stato attinto dalla dichiarazione di fallimento in estensione, non anche nel procedimento di fallimento in estensione previsto dagli artt. 15 e 147 l. fall. promosso ad istanza della Curatela.

Ciò sul rilievo che, successivamente alla dichiarazione di fallimento, l'interesse dei creditori è tutelato dall'iniziativa della Curatela fallimentare, legittimata, al pari dei creditori stessi (parti necessarie solo in quanto siano essi o anche essi a chiedere l'estensione del fallimento), a chiedere l'estensione del fallimento e, quindi, l'ampliamento della massa attiva; mentre, nella cronologicamente successiva fase del giudizio di reclamo, ove si discuta del mantenimento oppure della revoca del fallimento, la partecipazione dei creditori originariamente istanti appare necessaria in ragione (ipotesi ricompresa nell'art. 147, commi 4 e 5, l. fall.) dei pregiudizi che l'eventuale revoca del fallimento potrebbe arrecare alle loro pretese, rendendoli tra l'altro esposti a domande risarcitorie da parte del fallito in estensione (v. Cass. Civ. sez. I, 16 maggio 2014, n. 10795; Cass. Civ. sez. VI, ord., 24 ottobre 2016, n. 21430; Cass. Civ. sez. I, 27 febbraio 2017, n. 4917; Cass. Civ. sez. VI, ord., 21 ottobre 2021, n. 29288).

In sintesi: la posizione dei creditori istanti è da ritenere quella di litisconsorti necessari esclusivamente nel giudizio di reclamo avverso la sentenza di estensione del fallimento, non anche nel giudizio fallimentare in estensione.

ii) La figura del litisconsorzio «sostanziale» ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge (ad. es., azioni di scioglimento di comunioni), allorché, in ragione della particolare natura o configurazione del rapporto giuridico dedotto in giudizio e per la situazione strutturalmente comune a una pluralità di soggetti, la decisione non può conseguire il proprio scopo se non è resa nei confronti di tutti tali soggetti, così che questi debbono agire od essere convenuti nello stesso processo (v., ex multis, da ultimo, Cass. Civ. sez. V, 27 settembre 2018, n. 23261; Cass. Civ. sez. III, 13 febbraio 2020, n. 3692).

Per stabilire se ricorra una situazione di litisconsorzio necessario «sostanziale», cioè per individuare quando una sentenza sarebbe inutiliter data perché resa in assenza di alcune delle parti in confronto delle quali avrebbe dovuto essere pronunciata, l'accertamento va effettuato caso per caso, sulla base del petitum della domanda giudiziale proposta, ovvero in base al risultato che l'attore si sia proposto di conseguire in giudizio (v., in tal senso, Cass. Civ. sez. III, 11 novembre 2003, n. 16939; Cass. Civ. sez. II, 30 marzo 2012, n. 5139; Cass. Civ. Sez. Un., 13 novembre 2013, n. 25454), tenuta in conto anche la posizione assunta dalla parte convenuta.

Tutto ciò indipendentemente dalla natura del provvedimento richiesto (v. Cass. Civ. sez. I, 4 ottobre 2016, n. 19804) e indipendentemente, inoltre, dal rito applicabile.

iii) Orbene, non appare dubitabile, sulla scorta delle considerazioni appena sopra svolte, che nei due giudizi in questione sia affatto diversa la posizione dei creditori originariamente istanti per il fallimento.

Mentre nel giudizio di estensione del fallimento gli interessi di costoro sono tutelati dall'iniziativa della Curatela ed il risultato positivo della domanda proposta da quest'ultima va a ridondare a favore dei medesimi, venendo conseguito l'incremento della massa attiva a prescindere dalla loro partecipazione effettiva alla procedura, nel giudizio di reclamo avverso la sentenza estensiva del fallimento la presenza (attiva) dei creditori appare necessaria, sia nelle ipotesi in cui il nuovo fallito si limiti a domandare la sua esclusione dalla vicenda fallimentare, sia nelle ipotesi in cui a tale domanda aggiunga quella di insussistenza delle condizioni per la dichiarazione del primo fallimento.

Ed invero, nel primo caso potrebbe derivare pregiudizio dal decremento della massa attiva e nel secondo caso potrebbe derivare pregiudizio assoluto in forza dell'eventuale revoca del primo fallimento.

In concreto, è da escludere che la pronuncia, nel caso di giudizio di estensione del fallimento, sia inutiliter data ove i creditori suddetti non abbiano preso parte al giudizio, considerato che l'effetto positivo della domanda, cioè l'incremento della massa attiva, si produce a prescindere dalla loro partecipazione alla procedura; così come, del resto, l'effetto negativo, non subendo in tal caso la situazione già costituitasi alcun mutamento.

L'integrazione del contraddittorio si rende, invece, necessaria, configurandosi un litisconsorzio sostanziale, nel caso del giudizio di reclamo, per le ragioni sopra specificate.

iv) Ad avviso di chi scrive, l'integrazione del contraddittorio da attuare ai sensi dell'art. 331 c.p.c.

Non è controverso che il giudizio di reclamo abbia natura impugnatoria. Il “titolo” di giudizio di primo grado va attribuito alla procedura prefallimentare conclusasi con sentenza dichiarativa di fallimento, costituendo mero iato il giudizio di estensione del fallimento.

Deve osservarsi che, nella fattispecie astratta venuta all'attenzione, la figura del litisconsorzio necessario sostanziale viene in rilievo solo nell'eventuale fase di reclamo avverso la sentenza estensiva del fallimento, in tempo protratto rispetto alla fase prefallimentare. Non è, comunque, dubitabile che, attribuendo la natura di giudizio di primo grado alla procedura prefallimentare, si configuri in sede di gravame la figura del litisconsorzio necessario processuale, anche in presenza della quale è d'obbligo disporre l'integrazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti che hanno partecipato alla precedente fase (principio consolidato - v., da ultimo, Cass. Civ. sez. VI, ord., 29 marzo 2021, n. 8790; Cass. Civ. sez. V, ord., 8 novembre 2017, n. 26433).

v) Qualora, nelle situazioni testè descritte, i litisconsorti non siano stati evocati in giudizio ad opera della parte tenuta all'incombente, il giudice deve disporre l'integrazione del contraddittorio, con assegnazione, a tal fine, di un termine che ha natura perentoriae non può essere né rinnovato né prorogato ai sensi dell'art. 153 c.p.c. (Cass. Civ. sez. II, 13 aprile 2015, n. 7460).

Ove nessuna delle parti provveda ritualmente e tempestivamente all'incombente, l'impugnazione deve essere dichiarata inammissibile.

La verifica, da parte del giudice investito del tema della corretta instaurazione del contraddittorio, quanto alla chiamata in giudizio dei litisconsorti necessari, riguardando la valida costituzione del rapporto processuale, ha carattere preliminare rispetto all'esame dei motivi di impugnazione (Cass. Civ. sez. lav., 16 agosto 2019, n. 21433) – principio puntualmente applicato dalla sentenza in commento.

Nel caso di specie, il reclamante era stato specificamente onerato, per provvedimento giudiziale, di integrare il contraddittorio nei confronti di due dei creditori originariamente istanti.

A parere della Corte territoriale, la notifica del reclamo e dell'ordinanza che disponeva l'integrazione del contraddittorio si sarebbe dovuta eseguire presso il domicilio o la residenza dei creditori e non presso il domicilio eletto dai medesimi nella fase prefallimentare [si veda il punto iii) del precedente § 3.].

Le notifiche venivano eseguite sia, tempestivamente, presso il domicilio eletto dai due creditori presso il rispettivo difensore nella fase prefallimentare, sia presso la residenza dei creditori medesimi, peraltro in uno dei due casi tardivamente rispetto al termine fissato.

Di conseguenza, la Corte, ritenuta verificata l'ipotesi di mancata integrazione del contraddittorio, ha dichiarato l'estinzione della procedura di reclamo ai sensi degli artt. 307, comma 3, e 102 c.p.c.

Stanti le considerazioni svolte nel precedente punto iv), il pensiero espresso nella sentenza in commento sull'oggetto in esame non può essere condiviso.

Dovendo applicarsi i disposti regolanti la materia nelle fasi di gravame, le notifiche mirate all'integrazione del contraddittorio si sarebbero dovute eseguire presso il domicilio eletto dai due creditori nella procedura prefallimentare (cui – va ribadito – non appare negabile, nel “nostro” contesto, la qualità di giudizio di primo grado), e, essendo ciò puntualmente e ritualmente avvenuto, l'incombenza di integrazione del contraddittorio si sarebbe dovuta ritenere appieno assolta.