Intervento della pubblica autorità a favore dei minori

La l. 206/2021 è intervenuta a circoscrivere la portata dell'art. 403 c.c., “in un'ottica di massima tutela per il minore e di garanzia del diritto di difesa dei genitori e di coloro che esercitano la responsabilità genitoriale sul minore (affidatari, tutore)”, limitando la possibilità di effettuare l'allontanamento del minore ai soli casi di grave pericolo per l'incolumità dello stesso.

Inoltre la riforma ha previsto la giurisdizionalizzazione dell'istituto dell'allontanamento del minore, imponendo un tempestivo controllo del giudice sull'operato dell'autorità amministrativa, con tanto di garanzie del diritto di difesa e del contraddittorio, prevedendo espressamente la perentorietà dei termini previsti nel nuovo art. 403 c.c. e stabilendo che il provvedimento di allontanamento emesso dalla pubblica autorità perda efficacia se tutti i successivi provvedimenti non intervengono entro i termini previsti, secondo la logica tipica dei procedimenti cautelari.

Il testo dell'art. 403 c.c. anteriore alla riforma di cui alla l. 206 del 2021 recita: «Quando il minore è moralmente o materialmente abbandonato o è allevato in locali insalubri o pericolosi, oppure da persone per negligenza, immoralità, ignoranza o per altri motivi incapaci di provvedere alla educazione di lui, la pubblica autorità, a mezzo degli organi di protezione dell'infanzia, lo colloca in luogo sicuro, sino a quando si possa provvedere in modo definitivo alla sua protezione».

Tale disposizione risale al codice civile del 1942, nel quale è stata introdotta nella stessa formulazione dell'art. 21 del testo unico sulla protezione e l'assistenza alla maternità e all'infanzia, approvato con d. 24 dicembre 1934 n. 2316, che era rivolto all'autorità amministrativa di polizia – che nel contesto politico dell'epoca aveva ampi poteri – ed era finalizzata principalmente alla protezione dei fanciulli abbandonati, degli orfani a causa della guerra o di calamità naturali.

È facile comprendere come nel contesto sopra delineato la norma di cui all'art. 403 c.c. possa aver fatto ingresso nel nostro ordinamento.

Il testo stesso della norma fa riferimento a «la pubblica autorità, a mezzo degli organi di protezione dell'infanzia», a conferma dell'ipotesi che l'intento del legislatore fosse quello di disciplinare le ipotesi in cui l'autorità di pubblica sicurezza si imbattesse – direttamente o su segnalazione di qualche cittadino – in un minore incustodito per la strada o in luoghi abbandonati, riconoscendo a tale autorità il potere di intervenire nell'immediato, con l'ausilio dei servizi sociali, collocando il minore in un luogo sicuro, in attesa che lo Stato si occupasse di lui secondo le norme in materia di affidamento alla pubblica o privata assistenza e di affiliazione (artt. 400 ss. c.c.).

A ciò si aggiunga che all'epoca la famiglia era considerata un'entità originaria preesistente allo Stato, metaforicamente immaginata come un'isola solo lambita dal mare del diritto, secondo la celebre espressione di Jemolo, con una quasi totale assenza del controllo pubblicistico sulle relazioni interne ad essa.

Il nostro contesto sociale e giuridico ha subito, da allora, considerevoli cambiamenti. In particolare, con la l. 4 maggio 1983, n. 184 è stato introdotto un nuovo sistema di tutela dei diritti dei minori che si trovano in situazione di pregiudizio, che ha di fatto in buona parte superato le esigenze originariamente individuate nel codice civile, modificando e abrogando parzialmente le relative disposizioni.

In particolare l'art. 77 l. 184 del 4 maggio 1983 stabilisce l'abrogazione degli artt. da 404 a 413 c.c., con la conseguenza che l'art. 403 c.c. non possa ritenersi implicitamente abrogato, come pure inizialmente ipotizzato da una parte della dottrina (Tra gli altri A. e M. Finocchiaro).

Sul punto la Cassazione ha chiarito che «L'art. 403 c.c. non può ritenersi abrogato implicitamente dagli art. 2 e 4 della legge n. 184 del 1983, poiché esso attiene ad interventi urgenti da assumere nella fase anteriore all'affidamento familiare, ma va coordinato con l'art. 9 della medesima legge, il quale fa obbligo alla pubblica autorità, che venga a conoscenza della situazione di abbandono, di segnalarla al tribunale per i minorenni» (Cass. Civ., 10 agosto 2007, n. 17648).

Tuttavia non può non considerarsi come l'introduzione di un sistema complesso come quello delineato dalla l., 4 maggio 1983, n. 184 abbia notevolmente ridotto il campo di operatività e i limiti dell'applicazione dell'art. 403 c.c.

Si deve ritenere infatti che tutte le fattispecie disciplinate dalle norme di cui agli artt. 2 ss. di detta legge non possano più rientrare nell'ambito di applicazione dell'art. 403 c.c., limitandosi tale disposizione, a parere di chi scrive, a disciplinare quelle ipotesi contingenti in cui le autorità di pubblica sicurezza debbano dare protezione a un minore, in attesa che si accerti a quale delle fattispecie previste dalla l. 184 del 4 maggio 1983 fare riferimento. (si veda F. Ruscello, Gli interventi della “pubblica autorità” a favore dei minori. “Uso” e “abuso” dell'art. 403 c.c., in Il diritto di famiglia e delle persone, Giuffrè 2016, pag. 894).

Basti pensare, ad esempio, al ritrovamento per la strada, o anche sulla scena di un crimine, di un fanciullo privo di documenti e che a causa dell'età, o del trauma subito, non sia in grado di fornire le proprie generalità. Nelle more degli accertamenti necessari per conoscere l'identità del minore e provvedere conseguentemente alla sua tutela, si renderà comunque necessario collocarlo in un luogo sicuro, come previsto dall'art. 403 c.c.

Per contro dovrà ritenersi assorbita nella normativa introdotta dalla l. 4 maggio 1983, n. 184 l'ipotesi di un bambino che viva in una abitazione sporca o insalubre, competendo questo tipo di valutazione esclusivamente all'autorità giudiziaria, così come la valutazione sull'«incapacità» o l'«immoralità» dei suoi genitori.

La portata applicativa della norma in commento, dopo l'entrata in vigore della l. 4 maggio 1983, n. 184 dovrebbe essere residuale e limitata ai casi di impellente necessità, in cui la pubblica autorità non possa attendere neppure poche ore l'intervento dell'autorità giudiziaria.

Fuori da queste ipotesi, non può essere genericamente la «pubblica autorità» ad adottare i provvedimenti nell'interesse del minore, bensì solo l'autorità giudiziaria, nel rispetto del diritto/dovere dei genitori sancito dall'art. 30 Cost., nonché del diritto alla libertà personale dello stesso minore di cui all'art. 13 Cost. (si veda M. Sesta, Codice della Famiglia, Giuffrè 2007, pag. 1366).

La fattispecie tutelata dall'art. 403 c.c. è quella che vede un minore «moralmente o materialmente abbandonato», che, tuttavia, non può coincidere con quella prodromica alla dichiarazione di adottabilità di cui all'art. 8 l. 184/1983, pur terminologicamente analoga, dovendosi ritenere che la norma in esame si riferisca a situazioni contingenti di urgenza, tali da richiedere un provvedimento pressochè immediato, che collochi il minore in «luogo sicuro».

Tuttavia, non sempre i limiti all'intervento dell'autorità amministrativa, pure delineati dal nostro ordinamento, sono stati rispettati, e ciò – va riconosciuto – anche con l'avallo della giurisprudenza.

Non di rado infatti il ricorso all'art. 403 c.c. ha rappresentato una scorciatoia per aggirare le garanzie previste per i procedimenti davanti al Tribunale per i minorenni e le sue conseguenti lungaggini.

Ciò è stato possibile, innanzi tutto, attraverso una interpretazione ampia del concetto di «pubblica autorità», esteso all'Ente Locale (il Sindaco) ed in sua rappresentanza ai Servizi Sociali.

Tale abnorme interpretazione della norma ha portato, in alcuni casi, a veri e propri abusi del diritto, laddove gli operatori dell'Ente locale hanno svolto vere e proprie valutazioni in merito a situazioni di possibile pregiudizio dei minori, in relazione a presunte condotte degli esercenti la responsabilità genitoriale, allontanando i minori dal nucleo familiare, senza una istruttoria rispettosa del diritto al contraddittorio e dei principi del giusto processo (si veda M. ROVACCHI, L'affidamento familiare in Rivista AIAF, 3/2020, 266).

In alcuni casi tale abuso del diritto è divenuto un vero e proprio «sistema», come nelle note e drammatiche vicende de Il Forteto o di Bibbiano.

Né può valere la considerazione che dell'allontanamento venga data immediata notizia all'autorità giudiziaria, affinché possa dare avvio al procedimento di cui all'art. 336 c.c., considerato che al provvedimento di allontanamento generalmente si accompagna la richiesta di secretazione degli atti – non prevista dalla normativa civilistica - e delle relazioni dei Servizi Sociali sulle quali si basa la decisione di allontanare il minore dalla propria famiglia, con evidente compromissione del diritto di difesa di tutti i soggetti coinvolti.

A prescindere dalla correttezza o meno delle valutazioni di merito svolte dagli operatori coinvolti, tale modo di procedere è da ritenersi contra legem.

Le norme a presidio del giusto processo per la tutela dei diritti hanno proprio la funzione di evitare che a degli accertamenti sommari possano conseguire decisioni lesive dei diritti fondamentali della persona e che eventuali limitazioni di tali diritti siano circoscritte nel più breve tempo possibile.

Il mancato rispetto di tali norme processuali, in caso di valutazioni erronee, comportano lesioni gravissime dei diritti delle persone, e in special modo dei minori.

A dimostrazione di quanto qui rammentato è bene ricordare uno dei tanti casi di uso illecito dell'art. 403 c.c., che, a causa dell'erroneità delle valutazioni effettuate dai Servizi Sociali procedenti, ha condotto al risarcimento ex art. 2049 c.c del danno subito dalla famiglia ingiustamente colpita dal provvedimento di allontanamento della figlia minore (Cass. civ. 16 ottobre 2015, n. 20928).

Tale prassi – purtroppo diffusa – in cui una decisione su diritti fondamentali diviene oggetto di delega da parte della giurisdizione all'amministrazione, che abdica al suo ruolo di aiuto per assumere una posizione inquisitoria, è chiaramente illegittima ed è stata spesso oggetto di dure condanne da parte della CEDU al nostro Paese (CEDU, 29 gennaio 2013, Lombardo c. Italia; CEDU, 13 luglio 2000, Scozzari e Giunta c. Italia).

La stessa CEDU ha peraltro ribadito che il Tribunale per i minorenni ha un dovere di vigilanza sull'operato e le decisioni assunte dal servizio sociale e dalla comunità in cui viene collocato il minore.

Debitamente inquadrato l'utilizzo, o meglio sarebbe dire l'abuso, della disciplina di cui all'art. 403 c.c., si possono comprendere le finalità del legislatore della riforma e il suo chiaro intento di porre un rimedio alle distorsioni in atto.

Non a caso la modifica dell'art. 403 c.c. era stata oggetto di numerosi progetti di legge, tutti caratterizzati dal comune intento di riportare entro confini certi di costituzionalità la norma. Ma solo con la l. 206/2021 il tentativo ha visto la luce.

La scelta preferibile sarebbe certamente stata quella di abrogare la norma, o quanto meno riformularla in modo tale da fugare ogni dubbio circa la sua portata limitata e residuale secondo la corretta interpretazione richiamata nel paragrafo precedente.

La legge 206/2021 è comunque intervenuta a circoscrivere la portata dell'art. 403 c.c., “in un'ottica di massima tutela per il minore e di garanzia del diritto di difesa dei genitori e di coloro che esercitano la responsabilità genitoriale sul minore (affidatari, tutore)”, prevedendo che, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, la norma venga sensibilmente modificata.

L'incipit del primo comma viene sostituito con la previsione che “quando il minore è moralmente o materialmente abbandonato o si trova esposto, nell'ambiente familiare, a gravepregiudizio e pericolo per la sua incolumità psico-fisica e vi è dunque l'emergenza di provvedere”, con la conseguente limitazione della possibilità di effettuare l'allontanamento del minore ai soli casi di grave pericolo per l'incolumità dello stesso.

Tale riformulazione eviterà così di demandare alla pubblica autorità, fuori dal perimetro di un processo con le relative garanzie, valutazioni discrezionali circa le capacità educative dei genitori o delle altre persone che si occupano del minore.

La novella ha inoltre aggiunto, dopo il primo comma, la previsione che i servizi sociali debbano informare immediatamente dell'allontanamento il pubblico ministero presso il tribunale per i minorenni, fornendo altresì allo stesso, entro 24 ore dall'allontanamento, una relazione sui motivi dell'intervento a tutela del minore, corredata da ogni documentazione utile.

Ricevuta l'informativa, il pubblico ministero nelle successive 72 ore deve decidere se revocare il provvedimento, ovvero chiederne al tribunale per i minorenni la convalida, potendo a tal fine disporre eventuali accertamenti e assumere ogni informazione ritenuta necessaria.

Con il ricorso per la convalida il pubblico ministero può chiedere al tribunale per i minorenni di assumere provvedimenti ai sensi degli articoli 330 e seguenti del codice civile.

Il tribunale per i minorenni deve provvedere sul ricorso del pubblico ministero entro 48 ore dalla presentazione del ricorso stesso, provvedendo altresì a nominare il curatore speciale del minore, nonché a fissare l'udienza di comparizione personale delle parti, che dovrà svolgersi entro 15 giorni, e nel corso della quale il giudice relatore dovrà procedere all'ascolto del minore.

Il ricorso e il decreto devono essere notificati entro le successive 48 ore agli esercenti la responsabilità genitoriale e al curatore speciale.

Entro 15 giorni dall'udienza il tribunale per i minorenni, in composizione collegiale, deve pronunciare il decreto con cui conferma, modifica o revoca il decreto di convalida.

Contro tale decreto può essere proposto reclamo davanti alla corte di appello ai sensi dell'art. 739 c.p.c. da parte del pubblico ministero, degli esercenti la responsabilità genitoriale e del curatore speciale. La corte di appello deve decidere entro 60 giorni.

La portata rivoluzionaria della modifica dell'art. 403 c.c. è evidente, dal momento che, non solo giurisdizionalizza finalmente l'istituto dell'allontanamento del minore, imponendo un tempestivo controllo del giudice sull'operato dell'autorità amministrativa, con tanto di garanzie del diritto di difesa e del contraddittorio, ma prevede espressamente la perentorietà dei termini ivi previsti, stabilendo che il provvedimento emesso dalla pubblica autorità perde efficacia se tutti i successivi provvedimenti non intervengono entro i termini previsti, secondo la logica tipica dei procedimenti cautelari.

In sostanza la verifica dell'effettiva necessità e inevitabilità dell'allontanamento del minore dal proprio ambiente familiare deve perentoriamente avvenire in poco più di un mese, ciò affinché i diritti relazionali del minore, eventualmente compressi, lo siano per il minor tempo possibile.

Inoltre, è prevista l'instaurazione del contraddittorio e la facoltà per chi esercita la responsabilità genitoriale, nonché per il curatore del minore, di impugnare davanti alla corte di appello il provvedimento che conferma l'allontanamento.

Da ultimo, ma non per importanza, il legislatore della riforma ha inteso ribadire che il rimedio del collocamento del minore in comunità deve essere residuale, confermando la preferenza per soluzioni di tipo “familiare”.

L'intervento operato dal legislatore della l. 206/2021 al disposto dell'art. 403 c.c. si è reso necessario a causa della non corretta applicazione che di tale norma è stata fatta per anni.

Come si è visto, infatti, nel contesto originario – che non conosceva l'ingerenza dello stato nelle vicende familiari e in special modo nelle modalità di esercizio della patria potestà (oggi responsabilità genitoriale) – tale previsione aveva la funzione di dare indicazioni all'autorità di pubblica sicurezza in merito alla gestione contingente di minori orfani o abbandonati.

L'interpretazione di una applicazione residuale e limitata della norma alle situazioni di emergenza sarebbe dovuta uscire ancor più rafforzata dopo l'approvazione della l. 184/1983 e successive modifiche, che si è occupata di disciplinare dettagliatamente gli interventi a tutela dei minori in stato di abbandono.

Tuttavia, in alcune zone di Italia più che in altre, il disposto dell'art. 403 c.c. è invece stato utilizzato allo scopo di aggirare le norme relative al procedimento per la dichiarazione dello stato di abbandono del minore e le sue eventuali lungaggini – che sono da ritenersi espressione del diritto di difesa e di tutte le garanzie poste a presidio della tutela del diritto fondamentale al rispetto della vita familiare del minore - laddove è stato consentito all'autorità amministrativa (in persona dei Servizi Sociali) di effettuare valutazioni in merito alle condotte dei genitori nei confronti dei figli e intervenire di conseguenza.

Invece non si può dimenticare che nessuno può essere allontanato dal proprio ambiente familiare, se non per disposizione di un giudice.

La recente riforma, partendo da tale dato di realtà, ha scelto di giurisdizionalizzare l'intervento della pubblica autorità, imponendo sempre un tempestivo controllo del giudice sull'operato dell'autorità amministrativa, con tanto di garanzie del diritto di difesa e del contraddittorio.

Come si è visto, infatti, l'autorità amministrativa che dispone l'allontanamento deve darne comunicazione entro 24 ore al PM, il quale ha 72 ore di tempo per revocare l'allontanamento (ove lo ritenga palesemente infondato) o per richiederne la convalida al tribunale per i minorenni, che deve provvedere entro 48 ore. Qualora il tribunale per i minorenni a propria volta convalidi il provvedimento di allontanamento, deve instaurare il contraddittorio entro 15 giorni, al fine di ascoltare i genitori (o chi esercita la responsabilità genitoriale), il minore (se la sua età lo consente) e il curatore speciale dello stesso. Dopo aver svolto tali incombenti, il tribunale per i minorenni deve provvedere entro 15 giorni a confermare o revocare il provvedimento.

Se tali termini stringenti non vengono tutti rispettati, l'allontanamento del minore perde efficacia.