Il procedimento di copertura perdite e la riduzione del capitale alla luce di due recenti massime del Consiglio Notarile di Milano

Con due interessanti massime del luglio 2022 (la n. 203 e la n. 204) la Commissione per i Principi Uniformi in tema di Società del Consiglio Notarile di Milano – tenuto conto delle previsioni dell'art. 2446 e dell'art. 2482-bis c.c., nonché delle disposizioni di cui alla L. 178/2020) ha precisato che:

• alla riduzione del capitale sociale per perdite inferiori a un terzo non sono applicabili le disposizioni degli artt. 2445 e 2482 c.c., mentre sono applicabili le sole prescrizioni dettate per la riduzione obbligatoria necessarie al fine di rilevare l'entità delle perdite (artt. 2446 e 2482-bis del Codice Civile).
• fino al verificarsi del presupposto che rende obbligatoria la riduzione del capitale per perdite ai sensi degli artt. 2446, comma 2, o 2482-bis, comma 4, c.c., l'assemblea ha la facoltà di ridurre il capitale sociale a copertura anche soltanto parziale delle perdite, sia che tale parziale copertura riduca la perdita sotto al terzo, sia che la perdita stessa risulti, dopo la copertura parziale, ancora superiore al limite predetto.

In particolare, con in applicazione della massima n. 203:

- non spetta ai creditori il diritto di opposizione di cui agli artt. 2445 e 2482 del Codice Civile, e pertanto la deliberazione può essere eseguita immediatamente;

- non sussiste alcun obbligo per gli amministratori di convocare senza indugio l'assemblea per l'adozione degli opportuni provvedimenti;

- la deliberazione deve essere assunta sulla base delle risultanze del bilancio di esercizio o di una situazione patrimoniale aggiornata, nei termini e con le caratteristiche applicabili nei casi di riduzione obbligatoria;

- non sussiste l'obbligo di deposito della situazione patrimoniale presso la sede sociale negli otto giorni precedenti l'adunanza;

- la riduzione del capitale per perdite inferiori ad un terzo può essere deliberata per l'ammontare liberamente determinato dall'assemblea sino a concorrenza delle stesse.

La massima affronta alcuni degli interrogativi che si pongono allorché la misura delle perdite sia inferiore a un terzo del capitale sociale. In tali circostanze, infatti, la riduzione del capitale per perdite non è regolata da alcuna norma, ma rappresenta un'ipotesi di rilevante interesse applicativo nei casi in cui, ad esempio, la società voglia rendere distribuibili gli utili futuri o procedere ad un aumento del capitale senza portare a nuovo le perdite o avere un capitale sociale che rispecchi la reale situazione della società.

Il Collegio aderisce alla tesi, decisamente prevalente in dottrina, dell'inapplicabilità delle norme dettate in tema di riduzione c.d. “reale” del capitale sociale (artt. 2445 e 2482 del Codice Civile), in quanto essa non dà luogo né a una diminuzione dell'attivo patrimoniale (come avviene in tutte le ipotesi contemplate dagli artt. 2445 e 2482 del Codice Civile) né una imputazione di capitale a riserva (ipotesi di riduzione “nominale”, non contemplata dalla legge, ma pacificamente assoggettata alle disposizioni della riduzione c.d. “reale” di cui ai predetti artt. 2445 e 2482 del Codice Civile). Conseguentemente la riduzione del capitale per perdite inferiore a un terzo del capitale, pur essendo facoltativa, non comporta una vera e propria diminuzione del vincolo di indistribuibilità nel capitale sociale, posto che il patrimonio netto si è già ridotto al di sotto del capitale sociale e pertanto la deliberazione si limita a prendere atto di una diminuzione patrimoniale già intervenuta. Ulteriormente:

- non sussiste il diritto di opposizione, attribuito ai creditori sociali dagli artt. 2445 e 2482 del Codice Civile al fine di proteggere il loro interesse ad evitare la diminuzione della garanzia derivante dalla riduzione del patrimonio sociale derivante dalla riduzione “reale” del capitale sociale;

- non sussiste l'obbligo in capo agli amministratori di convocazione dell'assemblea senza indugio, per evidenti ragioni di ordine letterale. Sono infatti le stesse norme sopra citate a circoscriverne la portata alle sole fattispecie di riduzione obbligatoria. Inoltre, si deve ritenere che siffatto obbligo faccia parte di quella “procedura di allerta” che la legge rende obbligatoria proprio nel momento in cui, per la prima volta, si registrano perdite che comportano una diminuzione del patrimonio netto della società al di sotto della “soglia di rilevanza” pari ai due terzi del capitale sociale. Al di fuori di questa situazione di “allarme”, pertanto, non sussisterebbero elementi per prevedere l'obbligatorietà della convocazione dell'assemblea, se ciò non venga ritenuto opportuno dall'organo amministrativo;

- resta applicabile - a tutela dei creditori e dei soci - il modello informativo disegnato per il caso di perdite rilevanti ossia l'obbligatoria predisposizione di una situazione contabile infrannuale aggiornata così come previsto dalla disciplina applicabile al caso di riduzione per perdite obbligatoria, ai sensi degli artt. 2446 e 2482-ter del Codice Civile.

In particolare, la Commissione evidenzia correttamente come in assenza di tale documentazione contabile di supporto non sarebbe possibile verificare (almeno ad una data di riferimento non eccessivamente distante dall'adunanza) la sussistenza e l'ammontare delle perdite che, sia pur facoltativamente, si intendono ripianare attraverso la riduzione del capitale. Il bilancio dell'ultimo esercizio, se eccessivamente risalente, potrebbe infatti non riflettere ancora in tutto o in parte tali perdite o viceversa gli utili di periodo che si siano prodotti successivamente alla sua chiusura, laddove l'esatta rilevazione delle perdite è necessaria per poter verificare che la riduzione del capitale non avvenga in assenza o in eccesso delle stesse, con conseguente non conformità alla legge ove non sia rispettosa della disciplina relativa alla riduzione reale del capitale.

Come noto, si può ritenere ammissibile fare riferimento alle risultanze del bilancio di esercizio, se chiuso in epoca non risalente a più di sei mesi dall'adunanza, secondo l'orientamento adottato con la massima II in data 16 gennaio 2001.

Non occorre tuttavia che la situazione patrimoniale sia accompagnata dalla relazione degli amministratori – munita delle osservazioni dell'organo di controllo o, nella s.r.l., del soggetto incaricato della revisione legale dei conti – che, nel caso di riduzione obbligatoria, è diretta a fornire indicazioni più circostanziate, oltre che sulla situazione stessa, sulle ragioni della formazione delle perdite, sul loro possibile incremento e sui provvedimenti che potrebbe essere opportuno assumere. Così come non appare applicabile la disposizione circa l'obbligo di deposito della situazione patrimoniale presso la sede sociale negli otto giorni anteriori all'adunanza: è pertanto possibile procedere secondo le regole ordinarie, che in caso di modifiche statutarie rimettono alle norme sulla convocazione, sul rinvio dell'assemblea e sull'assemblea totalitaria la tutela della partecipazione informata del socio alle adunanze.

Solo in presenza di perdite superiori a un terzo del capitale sociale, pertanto, il legislatore ritiene sussistente il presupposto per attivare il c.d. circuito d'allarme che impone la scansione di una serie preordinata di passaggi, tra cui una informativa pre-assembleare congruamente anticipata, oltre che completa, al fine di individuare con la giusta ponderazione i provvedimenti più opportuni da adottare come richiesto dagli artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, comma 1, del Codice Civile

Per quanto attiene alla eventuale riduzione del capitale, occorrerà anzitutto prima procedere alla copertura delle perdite mediante azzeramento di tutte le riserve iscritte in bilancio (che siano utilizzabili a tale scopo, ivi inclusa la riserva legale) e, tenuto conto della natura facoltativa della riduzione del capitale per perdite inferiori a un terzo, consente di affermare che possa essere legittimamente deliberata dall'assemblea anche per un ammontare inferiore alle perdite. Una simile decisione, rispetto alla copertura integrale delle perdite, mantiene un più elevato vincolo di distribuzione futura del patrimonio sociale e un residuo obbligo di accantonamento degli utili futuri a copertura delle perdite pregresse non coperte, e pertanto si pone in termini di maggior tutela per i creditori sociali.

Per quanto attiene, invece, alla facoltà di delegare all'organo amministrativo la riduzione del capitale sociale a copertura di perdite, prevista dall'art. 2446, comma 3, del Codice Civile (come richiamato dall'art. 2482-bis, comma 6, del Codice Civile, per le s.r.l.) la Commissione evidenzia come essa da ritenersi circoscritta alle ipotesi di riduzione obbligatoria del capitale sociale, quando cioè la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo entro l'esercizio successivo, ai sensi dell'art. 2446, comma 2, del Codice Civile, e dell'art. 2482-bis, comma 4, del Codice Civile La discrezionalità della riduzione facoltativa sia nell'an che nel quantum non consente di estendere la portata della norma oltre il caso espressamente regolato, in quanto attribuirebbe all'organo amministrativo una decisione che comporta una modificazione statutaria ed incide sull'obbligo di accantonamento degli utili futuri, laddove nell'ipotesi considerata dalla legge è proprio l'obbligatorietà della deliberazione a giustificare la deroga alla competenza assembleare.

Con la massima n. 204 viene evidenziato come l'esigenza della copertura integrale della perdita, allorché sussistessero le condizioni di cui agli artt. 2446 o 2482-bis del Codice Civile, è stata da alcuni autori e dalla giurisprudenza affermata a ragione (i) del tenore letterale delle norme (che, in relazione alla situazione di cui al comma 2 dell'art. 2446 del Codice Civile o di cui al comma 4 dell'art. 2482-bis del Codice Civile, dispongono la riduzione del capitale in proporzione delle perdite, suggerendo così l'esigenza di un abbattimento del netto esattamente corrispondente alla perdita), e (ii) del rischio che – a mezzo di una copertura solo parziale della perdita – la società potesse disattivare, con interventi talora qualificati come palliativi, il sistema di allarme consistente nel procedimento descritto ai medesimi artt. 2446 e 2482-bis del Codice Civile, concretantesi nell'obbligo degli amministratori di convocare senza indugio l'assemblea dei soci, e nella assunzione – da parte di quest'ultima – di idonei provvedimenti al riguardo.

La Commissione precisa che occorre tenere distinti:

- il caso in cui la delibera di copertura perdite intervenga durante il c.d. “periodo di grazia”, e cioè prima dell'assemblea che approva il bilancio dell'esercizio successivo a quello in cui è stata accertata la perdita;

- il caso in cui la delibera di copertura perdite intervenga nell'assemblea predetta.

In tale ultima evenienza, l'assemblea dovrà obbligatoriamente adottare le misure che l'ordinamento prevede ai sensi degli artt. 2446, comma 2, e 2482-bis, comma 4, del Codice Civile, e quindi coprire le perdite nella loro integralità, ovvero adottare altri provvedimenti adeguati, secondo l'elaborazione della dottrina. Fra questi ultimi, può essere ricordata la facoltà di deliberare direttamente il rafforzamento patrimoniale consistente nell'aumento a pagamento del capitale sociale, ovvero la delibera di fusione con altra società il cui netto consenta l'assorbimento della perdita.

Durante il “periodo di grazia”, invece, all'assemblea è consentito deliberare la copertura solo parziale della perdita con riduzione del capitale sociale in quanto la norma (primo periodo del secondo comma dell'articolo 2446 del Codice Civile, secondo cui “Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulti diminuita a meno di un terzo…”) chiarisce che l'obbligo di copertura integrale (o l'assunzione dei provvedimenti alternativi) si determina solo alla scadenza del “periodo di grazia”. In termini sostanziali, la copertura solo parziale della perdita impone di trattenere all'attivo, in caso di successiva produzione di utili di esercizio, quella parte di patrimonio che – ove il capitale fosse ridotto per un importo pari all'intera perdita – potrebbe invece essere destinata ai soci (art. 2433, comma 3, del Codice Civile). Del pari, l'accantonamento della riserva legale dovrà procedere con riferimento ad un maggior importo del capitale, meno intaccato rispetto all'eventualità di una copertura integrale della perdita.

Per quanto attiene all'obbligo di copertura integrale disposto dagli artt. 2446, comma 2, e 2482-bis, comma 4, del Codice Civile occorre ricordare la speciale trattazione delle perdite ai sensi della legge 178 del 30 dicembre 2020, che sospende l'applicazione di parte della normativa relativa agli obblighi di copertura delle perdite e della causa di scioglimento di cui all'art. 2484 comma 1, n. 4 del Codice Civile per cinque anni (in argomento si veda, da ultimo, C. Sottoriva-A. Cerri, La proroga della sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite e dell'iscrizione degli ammortamenti, in questo portale).

La Commissione evidenzia che, in questo caso, l'effetto, ammissibile, della mancata copertura di perdite eccedenti il terzo del capitale sociale anche al termine del periodo di grazia stabilito dal Codice Civile consegue al fatto stesso della sterilizzazione della perdita emergente al 31 dicembre 2020 e/o 31 dicembre 2021, dovendosi calcolare la perdita eventualmente rilevante, ai sensi degli artt. 2446 e 2482-bis del Codice Civile, al netto di quella rinviata per il quinquennio previsto dalla legge. Nella massima ad ulteriore chiarimento viene presentato il seguente esempio: s.r.l. con capitale sociale di euro 90.000 che – ai sensi della legge speciale – abbia rinviato per un quinquennio la copertura delle perdite al 31 dicembre 2021 per euro 35.000, nel caso di ulteriore perdita successiva al 31 dicembre 2021 per euro 60.000 dovrà coprire tale ultima perdita, allorché sussistano i presupposti che rendono obbligatoria la riduzione del capitale sociale ai sensi dell'art. 2482-bis, comma 4, del Codice Civile, per una somma superiore a 30.000 euro, in modo da ricondurre la perdita non rinviata sotto al limite del terzo.

Nell'ambito dei soggetti c.d. OIC adopter (ossia che non fanno riferimento ai principi contabili internazionali IAS/IFRS), il principio contabile nazionale OIC 30 precisa che l'art. 2446, comma 1, del Codice Civile, impone all'organo amministrativo, “quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite”, di convocare senza indugio l'assemblea, sottoporle “una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla gestione” affinché si assumano gli opportuni provvedimenti sul capitale. La disposizione s'inserisce nel sistema di tutela dell'integrità del capitale, integrità che rappresenta la maggiore garanzia dei creditori e dei terzi contraenti in generale e giustifica il regime di responsabilità limitata ex art. 2325, comma 1, del Codice Civile La perdita di oltre un terzo del capitale si verifica quando le perdite accumulate dalla società, risultanti dalle voci VIII e IX della classe A), Patrimonio netto, del passivo dello stato patrimoniale, al netto delle Riserve (voci da II a VII della medesima classe), superano un terzo del Capitale, oppure – più semplicemente – quando l'ammontare complessivo del patrimonio netto è inferiore ai due terzi del capitale sociale. È pacifico che all'assemblea devono essere sottoposti tre documenti:

- la situazione patrimoniale aggiornata;

- la relazione dell'organo amministrativo;

- le osservazioni del collegio sindacale (o del comitato per il controllo sulla gestione).

L'assemblea, sulla base della documentazione sottopostale, della conseguente discussione e dei chiarimenti o delle ulteriori informazioni fornite, può attendere il risultato dell'esercizio successivo o prendere immediatamente i provvedimenti sul capitale (riduzione del capitale a copertura delle perdite con eventuale ricostituzione del capitale medesimo). Tuttavia, nel caso in cui l'organo amministrativo accerti la riduzione del capitale al di sotto del limite suddetto dopo la chiusura dell'esercizio ma prima che l'assemblea si sia riunita per approvarne il bilancio, si ritiene che esso dovrà convocare senza dilazione l'assemblea affinché approvi il bilancio (in seduta ordinaria) dal quale non emerge ancora la perdita del capitale, e nella stessa sede o immediatamente dopo deliberare sull'eventuale riduzione del capitale o il riporto a nuovo della perdita (si vedano altresì le indicazioni contenute nell'OIC 28 per le alternative deliberazioni da prendere). Tale ultima delibera dovrà comunque essere assunta dall'assemblea sulla base di una situazione patrimoniale aggiornata. Ai fini di tale delibera la “situazione patrimoniale”, contemplata dalla norma, deve essere costituita dallo stato patrimoniale e dal conto economico.

Il conto economico appare infatti necessario per comprendere la causa e la natura della perdita dell'esercizio in corso e valutare la possibilità che essa si ripresenti nell'esercizio successivo. È controverso se la situazione patrimoniale debba comprendere la nota integrativa; comunque la sua redazione o l'inclusione delle più rilevanti informazioni richieste dall'art. 2427 del Codice Civile nella relazione dell'organo amministrativo appare utile per una migliore comprensione della “situazione patrimoniale” (con riferimento ai contenuti della nota integrativa si veda, tra gli altri, AA. VV., a cura di A. Palma, Il bilancio di esercizio, V Edizione, Giuffrè Editore, Milano, p. 391 e ss.).

Lo stato patrimoniale e il conto economico devono essere redatti nel rispetto delle norme civilistiche che sovraintendono alla presentazione e alla valutazione nei bilanci di esercizio, interpretate ed integrate sul piano della tecnica dai principi contabili (in tema di redazione del bilancio si veda Codice delle società, a cura di L. Nazzicone, 2018, Codice delle società (con versione online) | Shop GFL (giuffre.it).

I bilanci intermedi devono essere redatti utilizzando le stesse regole sulla formazione del bilancio d'esercizio. Si applicano pertanto ai bilanci intermedi i criteri di redazione previsti dal Codice Civile in materia di bilancio d'esercizio, interpretati ed integrati sul piano della tecnica dai principi contabili di riferimento. Ciò equivale a considerare il periodo contabile intermedio come un autonomo “esercizio”, ancorché di durata inferiore all'anno. Conseguentemente, ogni elemento di costo o ricavo deve essere contabilizzato in stretta osservanza del postulato della competenza economica, riferita al periodo; pertanto eventi di competenza di periodi successivi destinati a modificare in misura significativa il risultato finale dell'esercizio, dovranno essere oggetto di informazione solo nella nota illustrativa. Si dovrà tener conto invece di eventi avvenuti dopo la chiusura del periodo intermedio che evidenziano condizioni che esistevano già alla data di riferimento del bilancio e richiedono pertanto modifiche ai valori delle attività e passività. Nel bilancio intermedio dovranno inoltre essere utilizzati gli stessi criteri di valutazione adottati per il bilancio d'esercizio; salvo il caso di cambiamento di principi contabili nel bilancio d'esercizio (OIC 29) che può essere anticipato nei bilanci intermedi.

Particolare attenzione dovrà essere posta sulla “prospettiva della continuazione dell'azienda” (going concern) e quindi, in mancanza di tale prospettiva, sulla necessità di applicare criteri di valutazione diversi dai criteri normalmente applicabili ad un'azienda in funzionamento. Va tuttavia osservato che l'esistenza di perdite superiori al terzo del capitale non può far presumere, di per sé, che sia venuto meno il going concern (in argomento si veda F. Superti Furga, Il bilancio di esercizio italiano secondo la normativa europea, V Edizione, Giuffrè Editore, Milano, 2017).

La relazione dell'organo amministrativo deve, in particolare:

- individuare ed illustrare le cause della crisi;

- indagare la sua natura operativa, finanziaria o straordinaria;

- soffermarsi sulle previsioni dei risultati economici dell'esercizio in corso e del successivo, in modo da fornire all'assemblea, all'occorrenza anche attraverso un budget, i necessari elementi di giudizio ai fini di procrastinare o meno gli interventi sul capitale.

La disciplina dell'art. 2446, primo comma, del Codice Civile trova applicazione anche quando le perdite hanno intaccato il capitale riducendolo al di sotto del minimo edittale o, a maggior ragione, quando tali perdite superano il capitale stesso. Per la determinazione delle perdite nette da rapportare al capitale si rinvia a quanto detto precedentemente. La situazione patrimoniale ex art. 2447 del Codice Civile. deve essere redatta nella prospettiva di continuazione dell'attività, salvo che risulti la mancanza di detta prospettiva, a seguito di attenta e prudente valutazione. Va infine ricordato che ai fini dell'adozione dei provvedimenti richiesti dagli artt. 2446 e 2447 del Codice Civile deve tenersi conto del risultato (positivi o negativi) emergente dalla situazione patrimoniale sottoposta all'assemblea.

Per quanto attiene, da ultimo, alle modalità tecniche con le quali attuare la riduzione del capitale, il principio contabile OIC 30 precisa che la stessa deve effettuarsi con modalità tali che le azioni proprie, eventualmente possedute dopo la riduzione, non eccedano la decima parte del capitale sociale (art. 2445, secondo comma, del Codice Civile) e può avvenire in uno dei seguenti modi:

1) liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti;

2) rimborso del capitale ai soci, nei limiti ammessi dagli artt. 2327 e 2413, del Codice Civile;

3) acquisto e successivo annullamento di azioni proprie.

In ordine all'incidenza della riduzione del capitale sulle partecipazioni azionarie, i primi due modi di riduzione, previsti dal 1° comma dell'art. 2445, del Codice Civile, possono comportare o la riduzione del valore nominale di tutte le azioni o l'eliminazione di una parte delle azioni (proporzionale a quelle possedute da ciascun socio e quindi sempre nel rispetto della parità di trattamento). Il terzo modo di riduzione, richiamato dagli artt. 2357 e 2357-bis, del Codice Civile, può invece, realizzarsi solo attraverso il riscatto e l'annullamento di una parte delle azioni in circolazione. Per la riduzione di capitale attraverso l'acquisto e l'annullamento di azioni proprie, si rinvia a quanto già esposto nel Principio contabile 20 Titoli e partecipazioni (punto III Azioni proprie). Una circostanziata relazione che illustri più dettagliatamente la proposta di riduzione del capitale sociale può essere richiesta dai soci in assemblea. L'organo amministrativo potrà quindi prepararla, corredandola, ove ritenuto opportuno, da una situazione patrimoniale aggiornata. La situazione sarà necessaria, anche per rispettare il diritto d'informazione, se dalla chiusura dell'ultimo esercizio si sono verificati eventi che abbiano rilevantemente inciso sul patrimonio netto.