La riforma del processo civile e il giuramento del CTU

Tra i molteplici aspetti della riforma del processo civile, introdotta dal d.lgs. 149/2022 attuativo della delega di cui alla legge n. 206/2021 (la “Legge Delega”), particolarmente rilevante per il giudizio di merito risulta l'introduzione di un nuovo secondo comma all'art. 193 c.p.c. in tema di giuramento del consulente tecnico d'ufficio.

La particolare rilevanza si coglie sotto un duplice aspetto.

In primo luogo, perché la sempre più complessa realtà che ci circonda connota la maggior parte delle cause civili, nei primi gradi di merito, di aspetti tecnici tali (si pensi al contenzioso sanitario, bancario, in materia di appalti pubblici e privati) da poter essere allegati, dimostrati, compresi e decisi unicamente con l'ausilio della consulenza tecnica d'ufficio, che nella sua funzione percipiente diventa pertanto prova “regina” (v. Cass., 20695/2013: “La decisione di ricorrere o meno ad una consulenza tecnica d'ufficio costituisce un potere discrezionale del giudice, che, tuttavia, è tenuto a motivare adeguatamente il rigetto dell'istanza di ammissione proveniente da una delle parti, che non può mai ritenersi tardiva (proprio perché non è prova in senso tecnico), dimostrando di poter risolvere, sulla base di corretti criteri, i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione, senza potersi limitare a disattendere l'istanza sul presupposto della mancata prova dei fatti che la consulenza avrebbe potuto accertare. Pertanto, nelle controversie che, per il loro contenuto, richiedono si proceda ad un accertamento tecnico, il mancato espletamento di una consulenza, specie a fronte di una istanza di parte in tal senso, costituisce una grave carenza nell'accertamento dei fatti da parte del giudice di merito, che si traduce in un vizio della motivazione della sentenza, anche a seguito della modifica dell'art. 360, n. 5, c.p.c., ratione temporis applicabile, integrando ipotesi di motivazione apparente ovvero assente”; cfr. anche Cass. civ., n. 17399/2015; Cass., 26 aprile – 22 giugno 2005 n. 13401: «Se il giudice affida al consulente il semplice incarico di valutare fatti già accertati o dati preesistenti, la funzione del consulente è deducente e la sua attività non può produrre prova; se, viceversa, al consulente è conferito l'incarico dì accertare fatti non altrimenti accertabili che con l'impiego di tecniche particolari, il consulente è percipiente, la consulenza costituisce fonte diretta di prova ed è utilizzabile al pari di ogni altra prova ritualmente acquisita al processo»).

In secondo luogo, perché la novella dell'art. 193 c.p.c.è entrata in vigore con decorrenza già dal 1° gennaio 2023 e quindi la disposizione è tra le prime e più rilevanti a dover essere affrontata dagli operatori del diritto (magistrato, avvocato, consulente tecnico d'ufficio, consulente tecnico di parte).

Ebbeneil nuovo secondo comma dell'art. 193 c.p.c. testo espressamente prevede (enfasi aggiunta dalla scrivente sulle novità introdotte): “In luogo della fissazione dell'udienza di comparizione per il giuramento del consulente tecnico d'ufficio il giudice può assegnare un termine per il deposito di una dichiarazione sottoscritta dal consulente con firma digitale, recante il giuramento previsto dal primo comma. Con il medesimo provvedimento il giudice fissa i termini previsti dall'art. 195, comma 3”.

E dunque:

• è possibile sostituire l'udienza in presenza di giuramento del CTU con il meccanismo previsto dal nuovo secondo comma dell'art. 193 c.p.c.;
• tale meccanismo, secondo la lettera della norma, parrebbe specifico per l'incombente del giuramento CTU; in altre parole nel caso del giuramento del CTU parrebbe escluso il ricorso da parte del Giudice Istruttore alle diverse forme di trattazione di cui all'art. 127 bis c.p.c., cioè con udienza da remoto mediante mezzi audiovisivi, ed all'art. 127 ter c.p.c., cioè con termine perentorio sostitutivo dell'udienza e per il deposito di note scritte delle parti; per altro verso, tuttavia, entrambe le suddette norme, anch'esse introdotte dalla riforma e vigenti con decorrenza dall'1 gennaio 2023 ammettono la rispettiva forma di trattazione (udienza da remoto ovvero udienza sostituita dalla assegnazione di termine perentorio per deposito di note scritte) per l'udienza che “non richiede la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti, dal pubblico ministero e dagli ausiliari del giudice”;
• il Giudice istruttore “può”, dunque non deve necessariamente, ricorrere a tale forma di giuramento del CTU, per cui ben può essere tenuta la tradizionale udienza in presenza; se tuttavia il GI ricorre a tale nuova forma di giuramento, allora deve (“con il medesimo provvedimento fissa”) anche contestualmente assegnare i tre termini di cui all'art. 195 c.p.c., ultimo comma (di cui per comodità si riporta il testo: “La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa all'udienza di cui all'articolo 193. Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse”).

Ora, in prima battuta, non vi è chi non veda che la nuova norma deriva da quella prassi (virtuosa) di giuramento telematico che è stata ampiamente praticata dagli uffici giudiziari (certamente dal Tribunale di Torino) per cui, sulla base prima dell'art. 81 d.l. n. 18/2020 e poi dell'art. 221 d.l. 34/2020 implicava sostanzialmente: a) l'assegnazione al CTU di un termine per il giuramento e per la indicazione della data di inizio delle operazioni peritali; b) la fissazione di una udienza figurata ad una data congruamente successiva, per cui poi veniva redatto verbale di udienza; c) l'assegnazione alle parti di un termine sino a 5 giorni prima della data dell'udienza figurata in questione ai difensori per poterne garantire il contraddittorio.

Contraddittorio tra le parti che nel subprocedimento peritale essenzialmente si articola: c') nella possibilità di nominare i propri CTP; c'') nella eventualità di ricusare il CTU o comunque di sollecitarne l'astensione; c''') nella eventualità (in residuale e denegata ipotesi, se il GI ha lavorato bene nel redigere l'ordinanza istruttoria) di richiedere modifiche o integrazioni al quesito che costituisce il mandato peritale.

Andando ancora a ritroso nel tempo, in era pre-pandemica, quando cioè il giuramento del CTU avveniva in presenza e dunque in udienza (in parecchi Uffici, peraltro, l'udienza in presenza di giuramento CTU avviene ancora adesso, come è pur sempre legittimo e rituale), tutte le attività inerenti la corretta instaurazione del contraddittorio peritale avvenivano all'udienza stessa.

Infatti: il CTU giurava ed indicava (data, ora e luogo di) inizio delle operazioni peritali, direttamente anche concordandole con i difensori presenti, i quali a loro volta nominavano i CTP ovvero si riservavano di nominarlo entro l'inizio delle operazioni peritali ed anche, eventualmente, discutevano sul contenuto del quesito. Sotto altro profilo, poi, la data di fissazione dell'udienza in presenza (come anche poi la data dell'udienza meramente figurata) costituiva data di riferimento, per il CTU per la sua eventuale astensione e per le parti interessate per la sua eventuale ricusazione, stante il chiaro disposto dell'art. 192 c.p.c., non riformato e tuttora vigente, il quale recita:“Il consulente che non ritiene di accettare l'incarico o quello che, obbligato a prestare il suo ufficio, intende astenersi, deve farne denuncia o istanza al giudice che l'ha nominato almeno tre giorni prima dell'udienza di comparizione; nello stesso termine le parti debbono proporre le loro istanze di ricusazione, depositando nella cancelleria ricorso al giudice istruttore”.

Invece la nuova disposizione, nella sua scarna formulazione, da un lato non menziona e quindi non regola espressamente tutti i suddetti aspetti del contraddittorio peritale, per altro verso si limita ad enfatizzare i seguenti due aspetti: 1) che nel termine assegnato dal Giudice il CTU debba depositare telematicamente la dichiarazione di giuramento sottoscrivendola con firma digitale; 2) che il Giudice Istruttore della causa (nella medesima ordinanza in cui, riepilogando: ha disposto la consulenza tecnica, ha redatto il quesito peritale, ha nominato il CTU, ha disposto che il CTU giuri telematicamente, assegnandogli il relativo termine) assegni contestualmente al termine per il giuramento telematico del CTU anche i tre termini di cui all'art. 195 c.p.c.

Ebbene, la prima parte della nuova previsione normativa, e cioè che il CTU debba sottoscrivere il giuramento con firma digitale, non sembra porre particolari problemi, nel senso che il GI menzionerà tale obbligo nella sua ordinanza ed il CTU ovvero i singoli componenti del Collegio peritale depositeranno la dichiarazione di giuramento in conformità a quanto richiesto nell'ordinanza istruttoria (si veda in generale l'ultimo comma dell'art. 191 c.p.c.: “Possono essere nominati più consulenti soltanto in caso di grave necessità o quando la legge espressamente lo dispone”; nella delicata materia della responsabilità sanitaria, sia nelle cause civili sia in quelle penali, l'art. 15 legge n. 24/2017 espressamente prevede: “l'autorità giudiziaria affida l'espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento …”).

Quid juris se il consulente tecnico o i consulenti tecnici non sottoscrivono con firma digitale?

Sovente infatti, e soprattutto nei collegi peritali in cui compaiono specialisti delle materie più svariate (posto che la nomina di un Collegio è, oltre che specificamente prevista nelle cause di responsabilità sanitaria, più in generale prevista in caso di “grave necessità” e dunque per cause di elevata complessità), non tutti i componenti sono esperti di procedura civile e di processo civile telematico e quindi redigono la dichiarazione di giuramento su meri files Word o Pdf o su supporto cartaceo scannerizzato, che vengono poi depositati nel fascicolo telematico del processo da altro collega abilitato al Reginde ed al PCT, per cui la firma digitale viene a mancare.

Ci si può allora chiedere se la mancanza di firma digitale comporti inesistenza, nullità, comunque invalidità o mera irregolarità del giuramento del consulente (ed anzi è doveroso chiederselo, posto che tale evenienza potrebbe costituire oggetto di eccezione da parte dei difensori delle controparti).

La risposta, dirimente, può tuttavia essere quella per cui, una volta che la dichiarazione di giuramento è depositata telematicamente al PCT ed arriva alla consolle del Magistrato, è validamente acquisita al fascicolo telematico della causa e raggiunge il suo scopo (al limite, ed argomentando quindi in termini di mera irregolarità, potrà essere chiesta una integrazione della sottoscrizione a mezzo pec; va infatti ricordato che in giurisprudenza si afferma che “La mancata prestazione del giuramento da parte del consulente tecnico costituisce una mera irregolarità formale, inidonea a determinare l'invalidità del verbale e del relativo conferimento dell'incarico, ostandovi il principio di tassatività delle nullità”: Cass., 6 luglio 2011 n. 14906; per contro in dottrina o si considera la relazione peritale redatta da consulente che non abbia giurato quale prova atipica ovvero si perviene a configurare una sua nullità, ma soltanto relativa ex art. 157 c.p.c.)

Certamente, sotto altro profilo cui nella presente sede è solo possibile accennare, risulta opportuno che il professionista che intenda assolvere all'incarico di CTU debba essere munito di firma digitale, in linea con gli obiettivi del processo civile telematico nel suo raccordo con l'Ufficio per il Processo, nel perseguimento degli obiettivi del PNNR nel settore giustizia, nonché in relazione alla prossima creazione, sempre prevista dalla riforma, di un Albo nazionale dei CTU ai sensi del nuovo art. 24 bis disp. att. c.p.c. (creazione che costituisce un ulteriore sviluppo su scala nazionale della possibilità per i Giudici, già prevista dall'art. 22 disp. att. c.p.c., di attingere a competenze che, specie per i piccoli Tribunali, non sempre sono presenti nell'albo; sul punto v. ROSSETTI, C.T.U. e riforma del processo civile: un'occasione perduta, in www.altalex.it; FREDIANI, Più formazione e un albo unico per i Ctu, in Ntplusdiritto.ilsole24 ore.com)

La seconda parte della disposizione, secondo cui con lo stesso provvedimento con cui nomina il CTU e gli assegna termine per il giuramento il GI assegna anche i tre termini ex art. 195 c.p.c., pone numerose questioni.

A livello più discorsivo è anzitutto possibile notare che il subprocedimento peritale, già connotato dai tre termini ex art. 195 c.p.c., si “arricchisce” di un termine antecedente, appunto il termine che il GI assegna al CTU per giurare, al posto di una udienza in presenza.

Ma è possibile venga stabilito anche un termine successivo: se infatti (si pensi a cause complesse che richiedano uno snodo processuale o comunque all'esigenza di formulare una proposta conciliativa) il GI intenda fissare una udienza all'esito del deposito della relazione peritale, senza tenerla in presenza, può sostituire tale udienza medesima assegnando alle parti termine perentorio ex art. 127-ter c.p.c. (come già detto, altra innovazione della riforma e parimenti entrato in vigore dall'1 gennaio 2023); anche le parti in causa (che in cause complesse possono essere assistite da difensori di fori diversi e lontani tra loro) possono richiedere la trattazione in forma scritta, e rispetto a tale richiesta congiunta il GI non può che ottemperare, come espressamente previsto dalla norma citata.

In questo contesto, dunque, l'iter processuale procede per soli termini tra loro concatenati (senza udienza e senza neppure il verbale di quell'udienza figurata o cartolare che molti Uffici giudiziari hanno utilizzato durante l'emergenza Covid-19), come già l'ormai abrogato rito societario di cui al d.lgs. 5/2003; solo la quotidiana pratica giudiziaria consentirà di valutare l'efficacia e la speditezza di un siffatto modello di trattazione.

La mera presenza di termini induce sin d'ora in via interpretativa ad applicare il già citato disposto dell'art. 192 c.p.c., tenendo conto della mancanza di un'udienza (non vi è più, neppure figurata) e dunque di considerare che il termine ivi previsto per l'astensione o per la ricusazione pervenga a scadenza “almeno tre giorni prima” della scadenza del termine assegnato dal Giudice al CTU per il giuramento telematico.

Ma altre domande sorgono spontanee.

• Qual è il dies a quo dei tre termini ex art. 195 c.p.c.?
• E qual è lo spazio per il contraddittorio riservato alle parti ed ai difensori?

La prima domanda non è di poco momento se si considera che il Giudice istruttore, nelle passate forme di trattazione, assegna i termini ex art. 195 c.p.c. prendendo a riferimento la data di inizio delle operazioni fissata dal CTU; adesso invece il Giudice istruttore assegna i termini senza sapere quando il CTU inizierà le operazioni peritali e senza neppure poter fissargli direttamente una data lui, posto che la norma non prevede una tale possibilità.

Ebbene, la prima applicazione del nuovo secondo comma dell'art. 193 c.p.c. ha indotto i Giudici istruttori a richiedere al CTU, nel provvedimento che lo nomina e gli assegna termine per il giuramento telematico, anche di indicare l'inizio delle operazioni peritali.

E tuttavia questo accorgimento non risolve l'interrogativo di cui sopra, stante la espressa previsione della contestuale assegnazione nel medesimo provvedimento sia del termine per giuramento telematico sia dei termini ex art. 195 c.p.c., per cui il Giudice, in questo momento, rimane giocoforza all'oscuro della data di inizio delle operazioni peritali.

Non pare dunque vi sia soluzione, se non quella di allungare il primo dei tre termini ex art. 195 c.p.c. (per intendersi, quello deputato all'invio della relazione preliminare alle parti per le eventuali osservazioni) tenendo conto di un segmento temporale al suo interno (pari a 15-20gg.) che il CTU utilizzerà per coordinarsi con i CTP e concordare l'inizio delle operazioni peritali. Quindi, se sinora in cause di media difficoltà tecnica il primo termine assegnato al CTU poteva essere pari, per esempio, a 60 giorni, d'ora in poi potrà essere di 75/80 giorni.

L'accorgimento di far comunque indicare al CTU la data di inizio delle operazioni peritali (che tanto il GI conoscerà dopo aver comunque assegnato anche i tre termini ex art. 195 c.p.c.) è quindi finalizzato ad altro ma pur sempre rilevante scopo: quello di far sì che tale data rimanga contenuta nel giuramento depositato nel fascicolo telematico accessibile a tutte le parti e valga quindi come comunicazione alle parti medesime ai sensi e per gli effetti dell'art. 90, comma 1, disp. att. c.p.c. (che prevede: “Il consulente tecnico che, a norma dell'articolo 194 del codice, è autorizzato a compiere indagini senza che sia presente il giudice, deve dare comunicazione alle parti del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni, con dichiarazione inserita nel processo verbale d'udienza o con biglietto a mezzo del cancelliere”); va ricordato infatti che la mancata comunicazione dell'inizio delle operazioni peritali dal CTU alle parti costituisce vizio di nullità della relazione peritale (v. Cass., 10 febbraio 2020, n. 3047; Cass., 18 novembre 2020, n. 26304). Inoltre, l'indicazione della data di inizio delle operazioni peritali costituisce pur sempre un punto fermo di ordine temporale per consentire alle parti la nomina dei CTP anche in assenza di assegnazione di termine da parte del Giudice (assegnazione di termine che infatti il nuovo secondo comma dell'art. 193 c.p.c. non prevede affatto).

La risposta alla seconda domanda richiede il necessario raccordo con il disposto, sebbene non espressamente richiamato dal nuovo art. 193 c.p.c., dell'art. 201, I comma, c.p.c., che prevede: “Il giudice istruttore, con l'ordinanza di nomina del consulente [191 c.p.c.], assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico” (v. Cass. civ. n. 25662/2014: “Il termine per la nomina del consulente tecnico di parte ex art. 201 cod. proc. civ. ha natura ordinatoria e può essere prorogato dal giudice non solo a seguito di istanza di parte depositata prima della sua scadenza, ma anche laddove tale istanza sia stata depositata dopo la sua scadenza, sempre che, secondo la previsione dell'art. 154 cod. proc. civ., ricorrano motivi particolarmente gravi e il provvedimento sia motivato”; sempre dalla natura ordinatoria del termine di cui all'art. 201 c.p.c. deriva il costante orientamento secondo cui qualora il giudice non abbia indicato alcun termine, si ritiene che le parti potranno nominare i propri consulenti fino a quando il CTU non abbia iniziato le operazioni peritali).

Aggiungasi, inoltre, che la riforma ha introdotto anche un nuovo secondo comma all'art. 101 c.p.c. che prevede espressamente: “Il giudice assicura il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione è derivata una lesione del diritto di difesa, adotta i provvedimenti opportuni”.

In questo contesto si sta pertanto discutendo (per esempio al Tribunale di Torino) se non sia comunque opportuno, per una sempre più ordinata trattazione e gestione, assegnare, anche se non previsto dall'art. 193 c.p.c., un termine alle parti per nominare i propri CTP, così che i relativi nominativi siano già conosciuti dal CTU, che potrà quindi più agevolmente mettersi in contatto con loro per individuare la data di inizio delle operazioni peritali.

Ci si chiede inoltre se a tale fine sia opportuno assegnare alle parti un termine di poco più breve rispetto a quello assegnato al CTU (per il giuramento telematico con contestuale indicazione della data di inizio delle operazioni peritali), così che appunto questi possa giurare e soprattutto organizzare le operazioni peritali già avendo contezza dei CTP nominati (sempre fatta salva la facoltà per le parti di nominare i rispettivi CTP sin fino all'inizio delle operazioni).

In conclusione, quindi, chiarite le possibili interpretazioni adeguatrici al principio costituzionale del giusto processo, ecco una proposta di modello operativo (invero già in parte adottata dalle Sezioni civili del Tribunale di Torino) per il nuovo giuramento telematico del CTU.