L'attribuzione ai notai della competenza in materia di autorizzazioni relative agli affari di volontaria giurisdizione

Il legislatore delegato - in esecuzione della legge di delega n. 206/2021 - ha previsto il trasferimento ai notai di alcune delle funzioni amministrative nella volontaria giurisdizione già assegnate al giudice civile ed al giudice minorile, individuandone altresì gli specifici ambiti e limiti.

Nella relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo per l'attuazione della l. n. 206/2021, recante la delega al governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, si legge che tra i settori oggetto di possibile trasferimento di funzioni è stato individuato quello delle autorizzazioni alla stipula di atti pubblici e scritture private autenticate nelle quali intervenga un minore od un soggetto beneficiario di misure di protezione.

In particolare, si è ritenuto di consentire al notaio il rilascio delle autorizzazioni contemplate dall'art. 21, comma 1, del d.lgs. n. 149/2022 - rubricato attribuzione ai notai della competenza in materia di autorizzazioni relative agli affari di volontaria giurisdizione - a tale fine, prevedendo al comma 1 della norma anzidetta che le autorizzazioniper la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, uninabilitato od un soggetto beneficiario della misura dell'amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggettobeni ereditari, possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite diprocuratore legale, dal notaio rogante.

In base al tenore letterale dell'art.21, comma 1, d.lgs. n. 149/2022 si evince quindi che:

a) Il notaio è stato officiato dal legislatore quale soggetto dotato di una concorrente funzione sostitutiva del giudice tutelare per il rilascio delle autorizzazioni relative a tutti gli affari di volontaria giurisdizione, giacchè la norma in questione non contiene alcuna elencazione degli stessi;

b) L'istanza è proponibile dinanzi ad un “qualunque” notaio rogante, prescindendo da qualsiasi ragione di competenza territoriale;

c) L'istanza in forma scritta, può essere presentata al notaio dalla parte personalmente oppure per il tramite di un procuratore legale.

Ciò premesso, nonostante il lodevole intento del legislatore delegato di risolvere le esigenze di semplificazione particolarmente avvertite nella quotidianità dei traffici giuridici, non ci si può esimere dal considerare come già nell'individuazione dei suddetti punti, in sede di applicazione, la novella normativa possa rivelarsi foriera di rilevanti criticità, in grado di contraddire i migliori auspici cui tende almeno in astratto la stessa Riforma.

L'art. 21 del d.lgs. n. 149/2022, al comma 1, prevede testualmente che le autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell'amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari, possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite di procuratore legale, dal notaio rogante.

La suddetta norma è chiara da un lato nell'individuare la figura del notaio rogante quale destinatario delle richieste di autorizzazione per la stipula di un qualsivoglia atto pubblico o scrittura provata autenticata in relazione ai quali “interviene” un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell'amministrazione di sostegno, e dall'altro nel prevedere distintamente l'ipotesi in cui la richiesta di autorizzazione riguardi semplicemente beni ereditari.

Tale distinzione si ricava dalla stessa littera legis laddove quest'ultima separa la prima ipotesi dalla seconda per effetto dell'inciso finale il quale recita “ovvero aventi ad oggetto beni ereditari”.

Ciò premesso, qui si pone un primo rilevante interrogativo: quid juris per quanto attiene alla rappresentanza della parte nel cui interesse è formulata l'istanza?

La norma sopra citata, al comma 1, dispone che la richiesta scritta di autorizzazione al notaio rogante è fatta dalle parti, personalmente o per il tramite diprocuratore legale, senza però nulla specificare in merito a tale figura professionale.

A dubitare che il riferimento sopra citato dalla disposizione normativa in commento si riferisca alla figura dell'avvocato, militano due osservazioni: la prima è che la figura del procuratore legale non esiste più, essendo stato da molti anni soppresso il relativo albo professionale - per effetto dell'art. 1 della l. n. 27/1997, che, all'art. 3 prevedeva altresì che il termine “procuratore legale” contenuto in disposizioni legislative vigenti si intende sostituito con il termine “avvocato” - ragione per cui non può non aversi motivo di credere che ove il legislatore abbia inteso riferirsi alla figura dell'avvocato lo avrebbe citato correttamente usando quest'ultima terminologia.

La seconda osservazione è che l'avvocato non ha il potere di certificare l'autenticità della sottoscrizione del proprio cliente rappresentato al di fuori del processo, ovvero, nei procedimenti alternativi o complementari alla giurisdizione in cui non a caso, occorre che tale potere risulti espressamente previsto con una norma ad hoc.

E' infatti incontrovertibile considerare che la richiesta di “autorizzazione” della parte interessata da rivolgere al notaio chiamato a rogare un determinato atto negoziale, si pone in una fase anteriore rispetto a quella squisitamente processuale.

Conseguentemente, poichè le autorizzazioni di cui si discorre possono essere richieste in forma scritta dalle parti, “personalmente o per il tramite di procuratore legale”, non essendo revocabile in dubbio che la parte ove non sia presente personalmente dinanzi al notaio rogante deve esserlo per il tramite di un procuratore legale, certificandone l'autenticità dell'identità e della relativa sottoscrizione apposta in nome e per conto della parte rappresentata sulla relativa istanza, quid juris allora in ordine alla corretta individuazione della figura del “procuratore legale” indicata dall'art. 21, comma 1, del d.lgs. n. 149/2022?

L'unica alternativa ragionevolmente possibile ed anche preferibile sul piano razionale, è allora quella di ritenere che la suddetta norma si riferisca in realtà alla figura del “rappresentante legale” già nominato dalla persona minore o beneficiaria di una misura di protezione chiamato a comparire dinanzi al notaio rogante, giacchè argomentando diversamente, resterebbe perlomeno ambigua se non proprio oscura la ratio della stessa previsione normativa.

Al primo interrogativo sollevato nel precedente paragrafo, se ne aggiunge subito un altro legato all'istruttoria contemplata dal comma 2 della stessa norma sopra citata.

Tale disposizione prevede che per l'istruzione dell'incarico ricevuto, il notaio possa farsi assistere da consulenti, ed assumere informazioni, senza formalità, presso il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo del minore o del soggetto sottoposto a misura di protezione, o nel caso di beni ereditari, presso gli altri chiamati ed i creditori risultanti dall'inventario, se redatto, e nell'ipotesi in cui l'istanza di autorizzazione a vendere un determinato bene riguardi l'oggetto di un legato di specie, con la previsione che debba essere sentito il legatario.

Ebbene, nonostante il lodevole intento della ratio legis, poiché il notaio è un soggetto dotato di munus publicum ma non anche dello ius imperii come peraltro si evince dal fatto che non è consentito al notaio concedere la provvisoria esecutività del provvedimento, che potrà invece essere chiesta all'autorità giudiziaria - costituendo quest'ultimo una prerogativa del solo magistrato - quid juris laddove, sul piano della concretezza applicativa della misura legislativa approvata, il suddetto professionista non riceva un'idonea collaborazione da tutte le parti, necessaria sia per la realizzazione dell'atto in funzione del quale è prevista la stessa richiesta di autorizzazione di cui si discorre, sia per la corretta acquisizione di quest'ultima?

Ad esempio, cosa succede se ai fini dell'istruttoria qui considerata, il notaio convochi dinanzi a sé per assumere informazioni, senza formalità, il coniuge, un parente od affine del minore o del soggetto sottoposto a misura di protezione, o nel caso di beni ereditari, gli altri chiamati, i creditori risultanti dall'inventario, se redatto, od il legatario nell'ipotesi di cui all'art. 747, comma 4, c.p.c., e nessuno, o soltanto alcuni rispondano al suddetto invito?

Appare evidente come dinanzi a carenze informative su dati non conosciuti né conoscibili con l'ordinaria diligenza dal notaio, l'attività di quest'ultimo debba irrimediabilmente arrestarsi.

Del resto, non sono certo rari i casi in cui, per effetto della litigiosità familiare - a maggiore ragione se ad essere oggetto di contesa sono beni ereditari - fattispecie rientranti nella materia della volontaria giurisdizione assumano una connotazione che poco o nulla hanno da invidiare ai comuni procedimenti civili di carattere marcatamente contenzioso.

Basti pensare anche alla litigiosità fra genitori separati, riguardante la gestione od il trasferimento di beni patrimoniali, in cui entra in gioco la tutela della prole minorenne.

Davvero può pensarsi che l'intervento del notaio in tali delicate fattispecie - di fatto oggetto di controversia fra le stesse parti interessate - possa riuscire a dipanare situazioni complesse laddove con difficoltà riesce soltanto l'imperium del giudice?

E' evidente come coinvolgere la figura del notaio in situazioni che normalmente vengono devolute alla giurisdizione, possa non solo produrre un'impatto imprevedibile sul piano deflattivo dei procedimenti in tribunale, ma rivelarsi altresì una strada difficilmente praticabile, specialmente laddove si consideri il presumibile lievitare dei costi derivanti dall'interessamento di una figura professionale privata eccezionalmente qualificata.

Tanto per fare un'esempio, nel periodo ante riforma, per una semplice rinuncia all'eredità in cui intervengono un minore, un interdetto, un inabilitato od un soggetto beneficiario della misura dell'amministrazione di sostegno, ovvero, riguardante semplicemente beni ereditari, sovente si preferisce attendere anche diversi mesi per prenotare il disbrigo dei relativi adempimenti autorizzativi in tribunale, proprio al fine precipuo di contenere i relativi costi, evitando quelli ulteriori dovuti all'intervento professionale del notaio.

Superfluo aggiungere che queste dinamiche - il cui impatto in concreto, non può essere ignorato - chi esercita la professione di avvocato le conosce molto bene.

L'art. 21, comma 2, del d.lgs. n. 149/2022 si è già detto che prevede un'istruttoria finalizzata al rilascio dell'autorizzazione contemplata dal comma 1 della stessa norma citata, la quale, ai sensi del comma 4, è comunicata, a cura del notaio, anche ai fini dell'assolvimento delle formalità pubblicitarie - come ad esempio, annotazione nel registro delle tutele - alla cancelleria del tribunale che sarebbe stato competente al rilascio della corrispondente autorizzazione giudiziale ed al pubblico ministero presso il medesimo tribunale.

Il comma 4 dell'art. 21 d.lgs. n. 149/2022 contiene quindi un'importante precisazione in ordine alla competenza – ricavabile dal comma 1 della stessa norma con riferimento alla figura del notaio rogante l'atto in relazione al quale è funzionale la stessa richiesta di rilascio dell'autorizzazione – individuandola nell'ufficio giudiziario che sarebbe stato competente al rilascio della corrispondente autorizzazione.

Come si evince dal testo della norma qui considerata, la richiesta al notaio non soffre invece di vincoli territoriali, essendo slegata dal domicilio, residenza o residenza della persona nel cui interesse il provvedimento è richiesto, atteso che l'unico collegamento previsto è il conferimento dell'incarico all'atto della stipula, poichè il notaio al quale la parte si rivolge per rogare l'atto è lo stesso abilitato al rilascio dell'autorizzazione.

Non è certo un caso se il criterio utilizzato dal legislatore per individuare il notaio competente si fonda anziché sugli ordinari criteri giurisdizionali di riparto della competenza territoriale, su una mera opzione della parte interessata, per effetto del riferimento contenuto nell'art. 21, comma 4, d.lgs. n. 149/2022 alla figura del notaio rogante.

Tuttavia, anche qui esiste un possibile risvolto critico palesemente riscontrabile nell'ipotesi in cui la richiesta di autorizzazione ai sensi del comma 1 dell'art. 21 d.lgs. n. 149/2022 viene rivolta ad un notaio chiamato a rogare un'atto di trasferimento immobiliare che si trova ad esempio in un'altra città rispetto a quella in cui risiede, domicilia o dimora il minore o la persona sottoposta alla misura di protezione oppure, rispetto al luogo in cui si trovano i beni ereditari.

Questa eventualità è resa possibile dal fatto che il comma 1 della suddetta norma prevede espressamente che l'autorizzazione in parola è concessa dallo stesso notaio rogante l'atto in funzione del quale è richiesta da una qualunque parte interessata, laddove invece ad evitarla a priori sarebbe stato sufficiente che la stessa littera legis avesse individuato il notaio competente al rilascio dell'autorizzazione in questione con quello in cui risiede, domicilia o dimora il minore o la persona sottoposta a misura di protezione, ovvero in quello in cui è stata aperta la successione laddove trattasi di autorizzazione al trasferimento di beni ereditari.

Infatti se lo scopo della norma è quello di evitare che le parti si rivolgano al giudice tutelare che sarebbe stato competente a rilasciarla, perché non utilizzare lo stesso criterio anche per individuare la figura del notaio in tale modo, facilitandone l'accesso per il minore o la persona sottoposta a misura di protezione che la legge intende tutelare?

Probabilmente si tratta di una semplice svista del legislatore che, tuttavia, rischia di complicare non poco le cose, a maggiore ragione nell'ipotesi in cui esista anche l'urgenza di provvedere con tempestività al rilascio dell'autorizzazione in parola.

In buona sostanza, se l'autorizzazione deve essere concessa previo espletamento dell'istruttoria prevista dal comma 2 dell'art. 21 d.lgs. n. 149/2022, dal notaio chiamato a rogare l'atto pubblico o privato in forma di scrittura autenticata, e la persona interessata, geograficamente si trova da tutt'altra parte, è evidente che non solo il medesimo professionista dovrà sobbarcarsi la difficoltà di svolgere le attività preparatorie per il rilascio dell'autorizzazione - elemento quest'ultimo certamente rilevante qualora si renda necessario od anche solo opportuno sentire informatori fuori sede, oppure ad esempio, avere cognizione riferita ad atti presenti nella procedura di protezione a carico della persona interessata presso l'ufficio giudiziario in cui risiede, domicilia o dimora quest'ultima se posto in una città o regione diversa da quella del notaio rogante - ma anche ai fini dell'assolvimento delle stesse formalità pubblicitarie, come ad esempio l'annotazione nel registro delle tutele presso lo stesso tribunale territorialmente competente.

Il comma 5 dell'art. 21 d.lgs. n. 149/2022 prevede che il provvedimento autorizzatorio reso dal notaio può essere impugnato davanti all'autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale, ed acquista efficacia, decorsi 20 giorni dalle notificazioni e comunicazioni previste, senza che sia stato proposto reclamo, come previsto dal comma 6 dell'art. 21 d.lgs. n. 149/2022.

Al fine di individuare il giudice dinanzi al quale deve essere proposto il reclamo occorre fare riferimento alla previsione, di carattere generale, di cui all'art. 739 c.p.c., riformulata dal legislatore, in sede di riforma della giustizia civile, ragione per cui, l'autorizzazione notarile che tiene luogo dell'autorizzazione che sarebbe stato competente a pronunciare il giudice tutelare sarà impugnabile dinanzi al tribunale ordinario, mentre qualora dovesse ricorrere l'ipotesi in cui il notaio sia legittimato a rilasciare autorizzazioni che rientrino nella competenza del tribunale, il reclamo andrà proposto dinanzi alla corte d'appello.

La norma non prevede un onere della cancelleria di notificare al notaio l'eventuale presentazione del reclamo, ragione per cui, deve ritenersi che è lo stesso notaio a doversi documentare presso la Cancelleria del tribunale competente se è stato presentato nel rispetto del termine previsto.

Infatti, il reclamo ha effetto sospensivo dell'esecutorietà del provvedimento che, nonostante il decorso dei venti giorni - termine non indicato espressamente come perentorio - nell'ipotesi in cui invece esso venga impugnato, non acquista efficacia.

Proprio quest'ultima disposizione, caratterizza ulteriormente la natura contenziosa che può finire per assumere il procedimento attivato in sede stragiudiziale dalla parte interessata a conseguire l'autorizzazione prevista dal comma 1 della suddetta norma, e, ciò consente di ritenere che il notaio incaricato di rilasciarla, sarà molto attento nel valutare a priori l'esistenza delle relative condizioni, anche al fine di evitare qualsiasi assunzione di responsabilità, dovendo prima preoccuparsi di acquisire tutti i necessari elementi in tale ottica, e, quindi svolgere compiutamente l'istruttoria prevista dal comma 2 dell'art. 21 d.lgs. n. 149/2022, anche se ciò possa comportare un significativo allungamento dei tempi occorrenti per il rilascio dell'autorizzazione, in modo non dissimile da quello che generalmente già accade in molti procedimenti di volontaria giurisdizione.

Tanto premesso, e considerando la prospettiva di un'eventuale impugnazione l'autorizzazione concessa dal notaio deve allora essere motivata?

A deporre in senso positivo al suddetto interrogativo sovviene da un lato, la circostanza per la quale, anche i provvedimenti resi dalla stessa autorità giudiziaria – rispetto alla quale, nelle materie qui considerate riferite agli affari di volontaria giurisdizione il notaio agisce tutto sommato in “sostituzione” – devono essere corredati da un'idonea motivazione, ragione per cui non si vede perché, il notaio dovrebbe invece ritenersi esonerato dal rendere conto dei criteri seguiti per rilasciare l'autorizzazione richiesta dalla parte interessata, vieppiù ove si consideri dall'altro lato, la funzione dell'istruttoria prevista dalla stessa norma in commento, la cui ratio è proprio quella di consentire al notaio di prendere una decisione con piena cognizione di causa, ed in ogni caso, adeguatamente ponderata, vale a dire, in grado di “reggere” in un'eventuale giudizio di reclamo.

Inoltre, sempre al fine precipuo di chiarire il metro di valutazione adottato dal notaio e la ratio decidendi posta a fondamento della relativa decisione, appare utile ritenere che il medesimo professionista debba trasmettere alla cancelleria del tribunale territorialmente competente anche ogni documento acquisito nel corso dell'istruttoria che possa rivelarsi – anche solo astrattamente – utile per offrire una ragionevole contezza del quadro fattuale complessivamente inteso, proprio nell'ottica di un'eventuale impugnazione del provvedimento.

Al riguardo, con riferimento all'ufficio giudiziario, in applicazione delle generali regole del codice di procedura civile, le autorizzazioni rilasciate dal notaio rogante potranno essere impugnate dinanzi a quello del luogo di residenza, domicilio o dimora dell'incapace, mentre per il provvedimento emesso in materia di beni ereditari, sarà competente l'ufficio giudiziario del luogo dell'aperta successione.

Inoltre, il notaio, salva l'eventualità che la parte decida di ritirare la richiesta di autorizzazione ex art. 21 d.lgs. n. 149/2022, essendo tenuto ad autorizzare il compimento dell'atto oppure a rigettare l'istanza presentata a tale fine, è impugnabile anche il provvedimento cd. “negativo” con il quale, il medesimo professionista ritenga di non dovere concedere l'autorizzazione richiesta?

La risposta positiva al suddetto quesito si coglie a piene mani dal tenore letterale del comma 5 dell'art. 21 d.lgs. n. 149/2022 laddove si riferisce espressamente all'autorizzazione generalmente intesa, e, dunque, senza specificare alcunchè in ordine all'esito positivo o negativo del sottostante processo valutativo, la quale, può essere impugnata innanzi all'autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale.

Proprio quest'ultimo inciso riferito alla disciplina applicabile al giudizio di impugnazione in sede di reclamo sembrerebbe fare propendere per l'impugnabilità anche del provvedimento di rigetto dell'autorizzazione richiesta al notaio dalla parte interessata.

Al riguardo, per analogia, trattandosi di reclamo, sovviene ricordare come l'art. 669-terdecies, comma 1, c.p.c. - il cui procedimento è a sua volta disciplinato dagli artt. 737 e 738 c.p.c. - espressamente ammette il reclamo contro la decisione con la quale è stato concesso o negato il provvedimento richiesto dalla parte interessata.

Quid juris inoltre ai fini dell'opponibilità ai terzi di buona fede?

Poichè il comma 5 della norma in commento - a differenza di quanto previsto nel comma 6 per il dies a quo del termine di venti giorni, il cui riferimento è la notificazione o comunicazione dell'autorizzazione concessa dal notaio rogante alla cancelleria del tribunale competente – non individua esattamente il momento in cui deve ritenersi comunque opponibile l'atto anche ai terzi di buona fede - con riferimento all'anteriorità delle convenzioni in forza delle quali potrebbe derivare l'acquisto dei loro diritti – non sembra irragionevole fare coincidere tale momento con quello della conoscibilità erga omnes, ovvero, a partire dall'avvenuto assolvimento delle prescritte formalità pubblicitarie a seguito della comunicazione effettuata dallo stesso notaio rogante alla Cancelleria del tribunale competente.

Un'ultima annotazione riguarda la specifica modalità della notificazione o comunicazione che il notaio è onerato ex lege ad inoltrare alla cancelleria del giudice territorialmente competente: deve svolgersi mediante l'utilizzo delle regole sul processo civile telematico o semplicemente a mezzo di posta elettronica certificata?

La norma qui considerata, anche su tale punto non aiuta.

Tuttavia, poiché trattasi di affari riguardanti la volontaria giurisdizione, essendo quest'ultima pacificamente soggetta all'osservanza delle regole sul processo civile telematico, appare ragionevole concludere che tutte le notificazioni o comunicazioni di atti ad essa relativi, come il provvedimento di accoglimento o rigetto della richiesta di autorizzazione in questione, destinati a confluire nel fascicolo informatico esistente presso lo stesso ufficio giudiziario, debbano svolgersi nella modalità prevista obbligatoriamente dall'art. 196-quater, comma 1, disp. att., c.p.c., il quale, nel prevedere che il deposito degli atti processuali e dei documenti, ivi compresa la nota di iscrizione a ruolo, da parte del pubblico ministero, dei difensori e dei soggetti nominati o delegati dall'autorità giudiziaria ha luogo esclusivamente con modalità telematiche, precisa che le stesse modalità si applicano per le parti che depositano gli atti ed i documenti provenienti dai soggetti da esse nominati, tra i quali, non può non rientrare lo stesso notaio rogante, in quanto officiato privatamente dalla stessa parte interessata.

Del resto, argomentando a contrario, si verrebbe a creare ingiustificatamente un duplice binario: atti che non sarebbero soggetti all'osservanza dell'obbligatorietà del deposito telematico di atti e provvedimenti con riferimento alla fase pre-impugnatoria, e quelli successivi che, invece, rientrerebbero nel perimetro di applicazione della suddetta obbligatorietà, con tutte le correlate ulteriori problematiche riferite anche alla necessità per tutte le parti interessate a proporre l'impugnativa dell'atto, di garantire loro tempestivamente e correttamente l'accesso e la visibilità del provvedimento notarile, unitamente alla relativa documentazione a corredo prodotta dal medesimo professionista.

In tale ottica - tra l'altro, rispettosa anche del principio per il quale, il legislatore ha affidato al notaio il ruolo di soggetto qualificato concorrente con quello del giudice naturale per il rilascio dell'autorizzazione al compimento di tutta una serie di atti rientranti negli affari della volontaria giurisdizione - appare superfluo aggiungere che il medesimo notaio debba disporre delle credenziali di accesso al pst.giustizia attraverso il PDA della consolle notarile per effettuare il deposito telematico dei suddetti atti compiuti con il proprio ministero.

Ciò anche al fine precipuo di accedere al fascicolo informatico della procedura - ad esempio, anche laddove già aperta a tutela della persona destinataria di una misura di protezione - per esaminare la relativa documentazione.

Il comma 7 dell'art. 21 d.lgs. n. 149/2022 prevede infine che restano riservate in via esclusiva all'autorità giudiziaria le autorizzazioni per promuovere, rinunciare, transigere o compromettere in arbitri giudizi, nonché per la continuazione dell'impresa commerciale.

Le autorizzazioni riferite a giudizi arbitrali sono escluse in quanto non rientranti negli affari della volontaria giurisdizione, ragione per cui, ogni questione autorizzativa non attinente a quest'ultima deve necessariamente trovare un'idonea soluzione nella sede naturale costituita dal giudice tutelare territorialmente competente.

Ad essere escluso dal perimetro della competenza del notaio è altresì il rilascio di tutti quei provvedimenti in materia ereditaria rientranti nella volontaria giurisdizione, estranei all'amministrazione e liquidazione del patrimonio ereditario, come ad esempio, i provvedimenti aventi natura cautelare.

A ciò aggiungasi che la novella legislativa non ha modificato l'attuale testo degli artt. 320 e 425 c.c., i quali prevedono la competenza del Tribunale su parere, obbligatorio ma non vincolante, del giudice tutelare per la continuazione dell'esercizio commerciale da parte del minore, applicabile anche all'interdetto, inabilitato ed al beneficiario dell'amministrazione di sostegno.

Inoltre, in generale, restano comunque escluse dal perimetro normativo delineato dal legislatore della riforma le autorizzazioni per attività diverse da quelle per le quali serve stipulare un'atto notarile, e relative a soggetti diversi da quelli destinatari di una misura di protezione.

Il legislatore delegante, al fine di fare fronte alla grave crisi della giustizia civile, con l'art. 1, comma 13, lett. b), della legge n. 206/2021 ha delegato il Governoa trasferire al notaio talune funzioni amministrative rientranti nella giurisdizione volontaria - relative a materie che, tradizionalmente, si caratterizzano per la prossimità con quelle oggetto dell'attività notarile - riguardando fattispecie negoziali che richiedono l'intervento del suddetto professionista.

La ratio dell'intervento riformatore del legislatore delegante è ravvisabile nel tentativo di sgravare l'attività giudiziaria da tutta una serie di attività rientranti nell'ambito degli affari di volontaria giurisdizione, semplificando e rendendo più spedito per le parti l'iter finalizzato al rilascio dell'autorizzazione prevista dall'art. 21, comma 1, d.lgs. n. 149/2022 nel contempo garantendo la piena tutela nell'interesse delle parti, in tale ottica, prevedendo che sia il notaio a rilasciare l'autorizzazione, contestualmente dandone notizia all'autorità giudiziaria, per poi procedere, in difetto di reclamo, alla ricezione od autentica dell'atto rispetto al quale, assume carattere funzionale l'autorizzazione richiesta ad hoc dalla parte interessata.

Il ragionamento seguito dal legislatore si fonda sul ruolo di terzietà del notaio, quale pubblico ufficiale,individuato ex art. 68, comma 2, c.p.c. come unico possibile sostituto del giudice nel compimento di determinate attività di fatto affini a quelle tipicamente notarili.

Ciò nonostante, in linea generale, la struttura della norma qui considerata non sembra escludere la giurisdizione del giudice statuale in ordine al rilascio dell'autorizzazione, ragione per cui di fatto esiste un doppio binario, poiché è evidente che la parte interessata potrà alternativamente rivolgersi ad un notaio rogante oppure al giudice tutelare del luogo di residenza, domicilio o dimora del minore o della persona sottoposta a misura di protezione, o se riguardante beni ereditari, all'ufficio giudiziario del luogo di apertura della successione.

A rendere possibile tale conclusione è la stessa ratio profusa dal legislatore, il quale, ha introdotto due canali autorizzatori autonomi, la cui scelta dipende esclusivamente dalla parte interessata, fermo restando il controllo sull'operato del notaio con la proposizione del reclamo.

Tale è stata la conclusione della dottrina formatasi a prima lettura sull'argomento qui considerato, fermo restando che l'autorizzazione va chiesta allo stesso notaio chiamato a rogare l'atto per il cui compimento è funzionale il rilascio dell'anzidetta autorizzazione, non senza precisare che al di là dell'attribuzione della competenza al suo rilascio in capo al notaio rogante l'atto, non è prevista l'applicazione dei generali criteri stabiliti dal codice di procedura civile in tema di competenza territoriale, i quali, in tale fase del procedimento, operano soltanto con riferimento alla successiva notificazione o comunicazione effettuata dal notaio alla cancelleria del tribunale competente del provvedimento adottato - positivo o di rigetto - in riferimento alla richiesta in precedenza formulata dalla parte interessata.

Lo stesso conferimento al notaio dell'onere di svolgere un'adeguata attività istruttoria prima di decidere in ordine al provvedimento da assumere in concreto, è un banco di prova che in presenza di particolari situazioni, magari connotate da un'accesa litigiosità tra le stesse parti interessate, potrebbe rivelarsi piuttosto arduo da assolvere.

Ciò perché è la stessa natura dell'attività notarile a non potersi qualificare tout court come giurisdizionale, nonostante la singolarità legislativa per la quale, un atto non avente la suddetta natura è tuttavia reclamabile dinanzi all'autorità giudiziaria.

Così stando le cose, sembrano essere notevoli le potenziali criticità a cui è possibile andare incontro, come ad esempio nel caso in cui vengano proposte contestualmente dalla stessa parte o da parti diverse – ma comunque interessate e legittimate, nel caso di beni ereditari ad esempio, dai chiamati all'eredità o dagli eredi, oppure dall'esecutore testamentario o dal curatore dell'eredità giacente – separate istanze di autorizzazione presso l'autorità giudiziaria ed il notaio rogante, ovvero presso diversi notai ciascuno dei quali incaricato autonomamente di rogare l'atto, atteso che l'autorizzazione può essere rilasciata da un solo notaio rogante, ragione per cui un notaio non può stipulare l'atto in base all'autorizzazione rilasciata da un altro notaio, oppure le conseguenze derivanti – nel silenzio della norma – alla parte dalla mancata conoscenza della notificazione o comunicazione del provvedimento reso dal notaio alla cancelleria del giudice competente, in tale ipotesi essendo legittimo interrogarsi come ne possa venire tempestivamente a conoscenza la parte interessata in assenza di una comunicazione, non essendo prevista dal testo della norma qui considerata, od ancora, se al notaio compete, oltre al rilascio dell'autorizzazione, anche il potere di nominare un curatore speciale nei casi in cui ricorra una situazione di conflitto d'interesse, anche solo potenziale, e dunque, la necessità di procedervi in funzione della stipula dell'atto negoziale per il quale è richiesta la relativa autorizzazione. Non va poi trascurato che il notaio rogante chiamato a rilasciare l'autorizzazione per l'atto a cui è funzionale, deve preliminarmente verificarne la necessità o l'utilità nell'interesse del minore o della persona sottoposta a misura di protezione od in relazione ai beni ereditari, avendo cura di individuare e determinare attentamente anche le cautele necessarie per il reimpiego delle somme riscosse dall'incapace in dipendenza dell'atto autorizzato, la cui eventuale inadeguatezza, potrebbe essere fonte di responsabilità contrattuale per lo stesso notaio rogante.

Altro importante elemento di discussione potrebbe essere quello concernente il termine entro il quale è possibile impugnare il provvedimento del notaio.

Infatti l'art. 21, comma 5, d.lgs. n. 149/2022 prevede che l'autorizzazione in parola può essere impugnata dinanzi all'autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale, ragione per cui in applicazione dell'art. 739, comma 2, c.p.c. anche l'autorizzazione notarile dovrebbe essere impugnata nel termine di dieci giorni diversamente decorrenti dalla sua comunicazione o notificazione, con ciò essendo evidente lo sfalsamento temporale fra il termine di dieci giorni per la proposizione del reclamo e quello di venti giorni per l'acquisizione di efficacia dell'autorizzazione.

Al riguardo, è opportuno osservare che qualora il legislatore avesse inteso innovare il termine per la proposizione del reclamo, rispetto alle richiamate norme del codice di procedura civile, lo avrebbe fatto espressamente con una norma ad hoc.

Inoltre poiché il provvedimento del notaio non acquista efficacia di res iudicata potendo essere in qualunque momento successivo alla sua definitiva efficacia, modificato o revocato dall'autorità giudiziaria, appare evidente in tale ipotesi il vulnus in ordine all'effetto deflattivo della riforma sul contenzioso civile ed alla stessa celerità del procedimento, a dimostrazione che non necessariamente i tempi di autorizzazione sono destinati a ridursi rispetto a quelli di regola occorrenti per il giudice tutelare.

Infatti se è vero che da un lato, il legislatore, senza sottrarre al giudice determinate competenze, le attribuisce in via concorrente al notaio, al quale la parte interessata può rivolgersi per conseguire lo stesso risultato che potrebbe ottenere rivolgendosi al giudice, dall'altro, poiché rimane ferma la possibilità per la stessa parte che abbia preferito rivolgersi al notaio, di provocare attraverso il reclamo un controllo sull'operato dell'anzidetto professionista dinanzi al giudice competente, è altresì evidente come in tale modo, a rimanere pregiudicato è proprio l'effetto deflattivo che la riforma si prefigge di conseguire anche attraverso l'ampliamento delle attribuzioni del notaio.

• E. Fabiani, L. Piccolo

  , L'autorizzazione notarile nella riforma della volontaria giurisdizione, 21 febbraio 2023, Ufficio Studi Consiglio Nazionale del Notariato, in www.notariato.it;

• S. Nucera

  ,

  La nuova volontaria giurisdizione dopo la riforma Cartabia

  , Pacini Giuridica, 2023;

• A. Busani, Ai notai nuovi poteri con l'obiettivo di tutelare i soggetti più fragili, 31 gennaio 2023, in www.ilsole24ore.com;
• V. Rubertelli, Prime note in tema di volontaria giurisdizione, 21 novembre 2022, in www.notaiorubertelli.com;
• V. Rubertelli, Il notaio e la volontaria giurisdizione, 25 ottobre 2022, in www.notaiorubertelli.com;
• R. Gambardella, La nuova volontaria giurisdizione notarile prevista dalla Riforma Cartabia, 24 ottobre 2022, in www.altalex.com;
• G. Santarcangelo, L'autorizzazione notarile nella nuova normativa della volontaria giurisdizione, in Notariato, 2022, 592 e ss.