Riforma Cartabia ed estensione della particolare tenuità del fatto: le modifiche di favore sono applicabili retroattivamente

La causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis c.p., come novellato in senso estensivo dall'art. 1, comma 1, lett. c), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 (cd. riforma Cartabia del processo penale), in quanto istituto di natura sostanziale, trova applicazione anche nei giudizi pendenti alla data di entrata in vigore della modifica (30 dicembre 2022), relativi a reati commessi in precedenza.

Il giudice di seconde cure confermava la sentenza di condanna per calunnia emessa in primo grado a carico di un imputato per aver falsamente denunciato lo smarrimento di vari libretti di assegni bancari, tra cui il titolo da lui consegnato ad altra persona in adempimento di un'obbligazione.

La Corte distrettuale aveva disatteso, tra l'altro, la richiesta riqualificazione del fatto in termini di simulazione di reato, dato che – sosteneva la difesa – l'assegno era stato consegnato alla persona offesa non per l'incasso ma solo in garanzia: derubricazione che avrebbe consentito all'imputato – nel pregresso regime ante riforma Cartabia – di poter beneficiare dell'invocata causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto.

Nelle more dell'interposto ricorso per cassazione, proposto, tra l'altro, per violazione di legge in relazione agli artt. 131-bis, 367 e 368 c.p., in conseguenza dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 150/2022 la difesa dell'imputato formulava un motivo nuovo in cui chiedeva – sulla base degli accertamenti in fatto compiuti dai giudici di merito – l'applicazione del suddetto art. 131-bis c.p. nella sua nuova formulazione derivante dalle modifiche di favore introdotte dall'art. 1, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 150/2022 che rendono applicabili quoad poenam la causa di non punibilità anche in relazione al reato di calunnia.

La Suprema corte, in accoglimento di questo motivo di ricorso, ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è punibile per la particolare tenuità del fatto, rassegnando il principio di diritto sopra massimato.

Il nuovo art. 131-bisc.p., come modificato in senso ampliativo dall'art. 1, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 150/2022, nell'ottica di decongestionamento “in uscita” della macchina giudiziaria, aggancia lo sbarramento “orizzontale” della speciale causa di non punibilità non più sul massimo edittale di (cinque anni di) pena detentiva, bensì sul minimo di comminatoria di ciascun reato pari o inferiore a due anni. Cosicché, ferme le eccezioni già previste nei quali l'offesa non può mai essere ritenuta di particolare tenuità e le deroghe di nuovo conio che, nominatim, correggono il nuovo criterio generale basato sul minimo edittale, si è notevolmente allargato lo spettro di applicazione dell'art. 131-bis c.p., essendo ormai la declaratoria di non punibilità per la particolare tenuità del fatto riconoscibile anche nei processi relativi ad una serie di reati in precedenza edittalmente esclusi (tra i quali, per l'appunto, la calunnia ma anche i furti aggravati). Inoltre, con specifico riferimento ai parametri di valutazione della tenuità dell'offesa, il legislatore delegato del 2022 ha previsto che il giudice debba considerare non solamente gli indicatori rivolti al “passato” o al “presente” rispetto al momento di commissione del reato, ma anche la condotta susseguente al reato.

La novella è entrata definitivamente in vigore il 30 dicembre scorso (art. 99-bis del d.lgs. n. 150/2022, come aggiunto dall'art. 6 del d.l. n. 162/2022, convertito, con modificazioni, in legge n. 199/2022), sicché, in assenza di una disposizione di diritto transitorio, si pone il problema della sua applicazione retroattiva.

Il riformulato art. 131-bis, comma 1, c.p. si applica anche alle “nuove” figure delittuose ricavabili quoad poenam commesse prima dell'entrata in vigore della riforma Cartabia? Oppure vale soltanto per fatti commessi successivamente al 30 dicembre 2022?

In sede di commento, a prima lettura, del d.lgs. n. 150/2022, l'Ufficio del massimario della Cassazione aveva reputato “pacifica” l'applicabilità dell'art. 2, comma 4, c.p. alla clausola in disamina, “trattandosi di un istituto sostanziale di favore, inquadrabile tra le cause di non punibilità, donde la predicata estensione dell'ambito di applicazione dell'art. 131-bis, comma 1, c.p. alle nuove figure delittuose ricavabili quoad poenam, con effetto retroattivo relativamente ai procedimenti (e processi) pendenti per reati commessi prima dell'entrata in vigore della novella (vedi Ufficio del massimario della Cassazione, relazione su novità normativa n. 68/2022, § 15).

Ora la Cassazione, con la sentenza in commento, “certifica” questa stessa soluzione interpretativa muovendo dal preciso indirizzo esegetico formulato dal giudice nomofilattico all'indomani dell'introduzione, con la riforma del 2014-2015, della tenuità del fatto, quando la questione della deducibilità (e rilevabilità d'ufficio ai sensi dell'art. 609, comma 2, c.p.p.) dell'istanza di applicazione dell'art. 131-bis c.p. per la prima volta in cassazione venne definita dal Supremo consesso in senso positivo, in applicazione dell'art. 2, comma 4, c.p., in quanto per l'appunto norma afferente ad un istituto di diritto penale sostanziale, finalizzato a perseguire finalità connesse ai principi di proporzione e di extrema ratio, con effetti anche in tema di deflazione (Cass. pen., sez. un., 25 febbraio 2016, n. 13681, Tushaj).

Muovendo da tale autorevole arresto, la decisione annotata riconosce senza mezzi termini applicazione retroattiva al riformulato art. 131-bis c.p., con conseguente applicazione della declaratoria di non punibilità alle “nuove” figure criminose desumibili quoad poenam anche nei giudizi pendenti (in cassazione, ma anche in appello) alla data di entrata in vigore della riforma Cartabia aventi ad oggetto reati commessi prima del 30 dicembre 2022.

Inoltre, per la Corte regolatrice non vi è ragione di non riconoscere detta applicazione retroattiva pure per la parte della nuova disposizione che prevede la possibilità per il giudice di tenere conto dello specifico indicatore concernente ciò che è accaduto dopo il commesso reato, ossia la condotta susseguente alla realizzazione dell'illecito, in quanto afferente “un presupposto per l'applicazione di quell'istituto di diritto penale sostanziale” (viene così superato il pregresso indirizzo giurisprudenziale, che aveva negato la valorizzazione della condotta susseguente agli effetti estintivi che qui rilevano: v. Cass. pen., sez. V, 2 dicembre 2019, n. 660, P.; Cass. pen., sez. III, 28 giugno 2017, n. 893, P.M. in proc. Gallorini).

La rassegnata soluzione è tanto condivisibile quanto obbligata, nella misura in cui la tenuità del fatto costituisce istituto avente natura (anche od esclusivamente) sostanziale – inquadrabile tra le cause di non punibilità – che presuppone la sussistenza di un reato (di un fatto antigiuridico e colpevole) e riflette considerazioni di opportunità circa la non applicazione della pena, lasciando peraltro impregiudicati gli effetti civili derivanti dal reato stesso.

Detta natura di causa di non punibilità trova conferma:

a) nel tenore letterale della norma («la punibilità è esclusa…»);

b) nella rubrica dell'art. 131-bis c.p. («esclusione della punibilità»);

c) nella collocazione all'interno del Titolo V, Libro I, del codice penale («Modificazione, applicazione ed esecuzione della pena»), relativo a valutazioni che il giudice deve effettuare dopo aver accertato la sussistenza di un reato e la sua attribuibilità all'imputato;

d) nella Relazione allo schema di decreto legislativo (approvato con d.lgs. n. 28/2015), che sottolinea ripetutamente come l'applicazione del nuovo istituto presupponga l'esistenza di un reato, che tuttavia non viene punito;

e) nell'art. 651-bis c.p.p., che ricollega alle sentenze di proscioglimento, pronunciate in applicazione dell'art. 131-bis c.p. all'esito del dibattimento, efficacia di giudicato nei giudizi civili e amministrativi di danno, quanto alla sussistenza del fatto, alla sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso (vedi ex plurimis: Cass. pen., sez. III, n. 15449/2015, Mazzarotto; Cass. pen., sez. VI, n. 44417/2015, Errfiki; Cass. pen., sez. II, n. 41742/2015, Clemente; Cass. pen., sez. VI, n. 44683/2015, T.; Cass. pen., sez. IV, n. 44132/2015, Longoni; Cass. pen., sez. F., n. 38876/2015, Morreale; Cass. pen., sez. F., n. 36500/2015, Greco; Cass. pen., sez. F., n. 34672/2015, Cacioni; Cass. pen., sez. III, n. 38389/2015, Ferraiuolo; Cass. pen., sez. IV, n. 31920/2015, Marzola).

Anche a voler ritenere l'istituto misto, ossia di carattere sostanziale e processuale (al pari della querela che costituisce, nel contempo, condizione di procedibilità e di punibilità: così, ad esempio, Cass. pen., sez. II, n. 40399/2008, Calabrò; Cass. pen., sez. V, n. 44390/2015, R.), la componente sostanziale incidente sulla (non) punibilità in concreto rende impregiudicata l'applicazione del fondamentale principio di retroattività della legge penale più favorevole all'agente (art. 2, comma 4, c.p.), con conseguente applicazione della novella anche ai fatti di reato commessi prima dell'entrata in vigore della riforma Cartabia, siccome legge più favorevole rispetto a quella previgente.

L'ulteriore conseguenza è che, essendo la relativa questione – come visto – deducibile per la prima volta nel giudizio di legittimità in quanto non proponibile in precedenza (Cass. pen., sez. un., n. 13681/2016, Tuschaj, citata), se la Corte di cassazione riconosce l'esistenza della tenuità del fatto, può dichiararla anche d'ufficio ex art. 129, comma 1, c.p.p. annullando senza rinvio – come avvenuto nel caso di specie – la pronuncia di condanna. Ciò, evidentemente, nella misura in cui il tema della particolare tenuità del fatto abbia formato oggetto di trattazione nei precedenti giudizi di merito, sicché nella gravata sentenza sussistono elementi ai quali possa essere agganciata la relativa valutazione, fermo comunque l'onere del ricorrente (pena la genericità del ricorso per cassazione: artt. 581, comma 1, lett. d, e 591, comma 1, lett. c, c.p.p.), di specifica allegazione sul punto (in termini Cass. pen., sez. IV, n. 9466/2023, Castrignano).

Brunelli, Le modifiche alla non punibilità per tenuità del fatto, in Diritto penale e processo, 2023, n. 1, pag. 54 ss.