Sulla trasformazione sostenibile delle PMI in Germania in seguito alla Direttiva CSRD

Stiamo vivendo un periodo complicato sotto molteplici aspetti, soprattutto il cambiamento climatico e l'inquinamento ambientale hanno subito un'accelerazione notevole che supera le previsioni scientifiche. Rendendosi conto di ciò, la UE ha lanciato un'iniziativa di dimensioni importanti volta a rendere l'Europa neutrale dal punto di vista climatico entro l'anno 2050. Il c.d. European Green Deal contiene un pacchetto di norme volte alla trasformazione sostenibile dell'economia del continente.

Se si guarda allo status in termini di sostenibilità delle aziende costituite nella forma giuridica della GmbH (società a responsabilità limitata tedesca), la più diffusa in Germania, a differenza del settore bancario e dei finanziamenti e quello delle società per azioni, la discussione legale sull'orientamento sostenibile si trova ancora in una fase iniziale.

Per inquadrare bene i temi che vengono attualmente discussi, in materia di obblighi legali in tema di sostenibilità, occorre analizzare anzitutto la situazione attuale:

Finora, ai sensi del paragrafo 289b, comma 1 HGB (codice di commercio tedesco), l'obbligo di rendicontazione su aspetti ESG sussiste solo se sono soddisfatte cumulativamente tre condizioni:

1/ Orientamento al mercato dei capitali ai sensi del paragrafo 264d HGB;

2/ Più di 500 dipendenti;

3/ Grande società di capitali (§ 289b, comma 1 in combinato disposto con il § 267, comma 3, prima frase HGB. Ciò significa il superamento di: (i) 20.000.000 EUR di totale dello stato patrimoniale oppure (ii) 40.000.000 EUR di ricavi delle vendite (si consideri che la soglia di 250 dipendenti di cui al § 267, comma 2, n. 3 HGB viene sempre superata a causa del § 289b, comma 1, n. 3 HGB. Dato che il § 267, comma 3, prima frase HGB, richiede il superamento di almeno due delle tre soglie menzionate, e considerato che almeno una di esse - il numero di dipendenti - è superata, ne deve essere superata soltanto un'altra).

Va sottolineato che già ora la rendicontazione sulla sostenibilità non dipende dalla forma giuridica e, dunque, non riguarda solo le AG, le KGaA (società in accomandita su azioni) e le SE, ma sono incluse anche altre forme societarie.

Si confronti la seguente tabella

In forza della normativa attuale, le PMI non sono colpite, o almeno non direttamente, da questi obblighi. Si stima che il numero di aziende interessate dall'obbligo di depositare ogni anno un report CSR in tutta Germania superi di poco le 500 unità.

Tuttavia, in futuro si applicheranno regole diverse. Con l'introduzione della Corporate Sustainability Directive (Direttiva (UE) 2022/2464, CSRD) che ha comportato delle modifiche sostanziali alla direttiva sui bilanci (Direttiva (UE) 2013/34/UE), il numero di aziende obbligate a redigere un report sui temi ESG aumenterà notevolmente. Sulla base della CSRD, si distinguono quattro categorie di società:

Si stima che il numero di aziende che rientrano nell'ambito di applicabilità delle nuove norme sia pari a 15.000 nella sola Germania.

Inoltre, va notato che la cerchia delle società obbligate alla rendicontazione ESG è stata determinata in modo tale da consentire l'accesso a queste informazioni agli operatori del mercato finanziario che hanno l'obbligo di rendicontare le caratteristiche di sostenibilità dei propri investimenti, come previsto dal regolamento sulla rendicontazione di sostenibilità nel settore dei servizi finanziari (Considerando 21, dir. (UE) 2022/2464: l´introduzione di tale obbligo di comunicare informazioni sulle questioni di sostenibilità per le piccole e medie imprese, ad eccezione delle microimprese, con valori mobiliari ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati dell'Unione è necessaria anche per garantire che i partecipanti ai mercati finanziari ottengano dalle imprese partecipate le informazioni di cui necessitano per poter adempiere ai propri obblighi di informativa previsti dal regolamento (UE) 2019/2088). Anche le informazioni che devono essere riportate sono allineate tra il suddetto regolamento e la rendicontazione di sostenibilità (Considerando 28, direttiva (UE) 2022/2464: "l'elenco delle questioni di sostenibilità in relazione alle quali le imprese sono tenute a fornire informazioni dovrebbe essere il più coerente possibile con la definizione dei termini «fattori di sostenibilità» stabilita nel regolamento (UE) 2019/2088, e dovrebbe prevenire un mancato allineamento tra le informazioni richieste dagli utenti dei dati e le informazioni che le imprese devono comunicare").

Va, altresì, sottolineato che le società interessate non sono solo soggette alla rendicontazione di sostenibilità ai sensi della direttiva sui bilanci, ma anche alla rendicontazione ai sensi del regolamento sulla tassonomia, a causa del rinvio operato da quest'ultimo (art. 8, comma 1, Reg. UE 2020/852) alla direttiva sui bilanci (si veda il Considerando 17, direttiva (UE) 2022/2464).

L´art. 34, comma 1, sub-comma 2, lett. aa) della direttiva sui bilanci (versione nuova) fa riferimento all'art. 8 del regolamento sulla tassonomia, il che significa che il revisore dei conti deve verificare le informazioni secondo la direttiva e secondo il regolamento sulla tassonomia.

Ai sensi dell'art. 29-ter, comma 5, lett. c), direttiva sui bilanci, gli standard in tema di rendicontazione di sostenibilità, che saranno emanati dalla Commissione Europea, devono tenere conto dei criteri di valutazione e dei requisiti di rendicontazione del regolamento sulla tassonomia (si veda anche il Considerando 46 CSRD). Poiché finora il regolamento sulla tassonomia disciplina innanzitutto (ma non solo) aspetti climatici relativi alla rendicontazione (cfr. art. 8, comma 2 del regolamento sulla tassonomia), tale coerenza può applicarsi solo agli aspetti climatici.

Per quanto riguarda l'impatto sulle GmbH (società a responsabilità limitata tedesca), sembrano attualmente rilevanti le seguenti osservazioni: gli amministratori di una GmbH agiscono sulla base di poteri meno ampi rispetto al consiglio di amministrazione di un'AG (società per azioni del diritto tedesco). Nel diritto tedesco, i consigli di amministrazione delle AG hanno il potere di decidere su quasi tutti gli aspetti rilevanti della gestione dell'azienda in completa autonomia e sono supervisionati solo dal consiglio di sorveglianza (Aufsichtsrat). Gli azionisti hanno pochi diritti d'influenza diretta sull'amministrazione della società. Nella GmbH, invece, la situazione è completamente diversa. I soci sono chiamati a deliberare sulle questioni rilevanti riguardanti la società e hanno addirittura il diritto di istruire direttamente gli amministratori. Pertanto, le decisioni in materia di sostenibilità, vengono prese dai soci, e non dal management (Westermann, GmbHR 2020, 1061, punto 14 = 1064).

L'estensione dell'ambito di applicazione di alcune norme (cfr. la direttiva sui bilanci modificata), ossia l'emanazione di norme applicabili a più forme giuridiche (cfr. LkSG-Leistungskettensorgfaltspflichtengesetz) fa sì che oramai molte disposizioni in tema di sostenibilità si applichino a quasi tutte le forme giuridiche. Le conclusioni tratte, ad esempio, sull'impatto della direttiva sui bilanci sulla strategia di sostenibilità delle AG, grazie all'estensione dell'ambito di applicazione potranno essere sfruttate (anche) per altre forme giuridiche.

Quindi, se la direttiva sui bilanci nella versione originaria aveva comportato che le imprese soggette all'obbligo di rendicontazione CSR non potessero più ignorare le questioni legate alla sostenibilità (obbligo di fornire informazioni, analisi del rischio CSR), ciò vale a maggior ragione per la direttiva sui bilanci nella versione modificata e per le PMI alle quali la stessa si applica (sia consentito rinviare a: Magers et al., Sustainable Corporate Governance – Aktienrechtliche Grundlagen nachhaltiger Unternehmensführung, Springer Gabler, (2022), 679). Considerazioni analoghe valgono per le norme dettagliate sull'analisi dei rischi contenute nella LkSG, le quali trovano applicazione a prescindere dalla forma giuridica.

Inoltre, alcuni esponenti in dottrina osservano che intanto, a causa della modifica della direttiva sui bilanci, gli obblighi di rendicontazione di sostenibilità sono stati resi talmente specifici da esulare dall´obbligo di fornire informazioni e di condurre un'analisi del rischio CSR: “Ciò presuppone che le imprese nonché gli organi di gestione e di sorveglianza degli stessi abbiano affrontato in modo approfondito i temi di sostenibilità in questione, avendo stabilito misure e obiettivi adeguati nonché avendo compiuto progressi verso il raggiungimento di tali obiettivi". Quindi, la CSRD indirettamente crea un obbligo preliminare di stabilire misure e obiettivi, senza però specificare concretamente quali obiettivi e misure l'azienda debba adottare o fissare (Bingel et al., Der Betrieb 2023, 118, 122).

Un altro tema rilevante non deve essere trascurato. Non se ne parla ancora molto, ma generalmente, emergono nuovi rischi di responsabilità personale degli amministratori di una GmbH. In Germania gli amministratori di una GmbH rispondono con il proprio patrimonio sulla base della c.d. business judgment rule (paragrafo 43, comma 1, seconda frase GmbHG), ossia essi sono tenuti ad applicare la diligenza di un buon imprenditore nella gestione della società.

L'inosservanza degli obblighi previsti dai nuovi regolamenti in tema di ESG non corrisponde certamente alla business judgment rule. Dovrà essere attentamente verificato come questo tema si evolverà in dottrina e giurisprudenza. Una cosa è però certa: gli amministratori non dovrebbero sottovalutare l'importanza delle nuove norme e gli obblighi, anche indiretti, ad esse connessi.