L'arbitrabilità delle impugnative di bilancio

Con una certa frequenza gli statuti delle società prevedono che le eventuali liti fra soci e società debbano essere devolute alla cognizione di un tribunale arbitrale. Le disposizioni sull'arbitrato societario, dal 1° marzo di quest'anno 2023 (con la riforma c.d. “Cartabia”), sono inserite nel codice di procedura civile.

L'art. 838-bis comma 1 c.p.c. prevede che “gli atti costitutivi delle società … possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale”. Bisogna dunque che, prima di qualsiasi iniziativa giudiziaria concernente profili societari, l'avvocato della parte interessata (socio o società) consulti l'atto costitutivo per vedere se è inserita una clausola compromissoria. Per il resto, l'impugnazione di delibere assembleari rientra nella fattispecie rappresentata dalla disposizione, in quanto si tratta di una lite tra socio e società: il socio è quello di minoranza che impugna la delibera e, poiché la delibera è un atto della società, si tratta di un conflitto tra socio e società.

Vi è poi una disposizione particolare, nell'ambito della disciplina legale dell'arbitrato societario, che concerne proprio le impugnazioni delle delibere assembleari. La legge dispone difatti che “in caso di devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari, agli arbitri compete il potere di disporre, con ordinanza reclamabile ai sensi dell'articolo 818-bis, la sospensione dell'efficacia della delibera” (art. 838-ter comma 4 c.p.c.). Questa disposizione, da un lato, conferma l'arbitrabilità delle controversie sulle delibere assembleari. Da un altro lato, assegna agli arbitri un potere molto importante: quello di sospendere l'efficacia della delibera.

Arrivati a questo punto dell'introduzione, si può provvisoriamente concludere nel senso che:

1. le delibere assembleari, comprese quelle sul bilancio, possono essere oggetto di impugnazione;
2. va preliminarmente verificato l'atto costitutivo, per vedere se è prevista una clausola compromissoria;
3. la clausola compromissoria, salvo espresse esclusioni statutarie (rare nella prassi), comprende anche le impugnazioni delle delibere assembleari.

Tuttavia, con riferimento specifico alle delibere approvative del bilancio, si pone la questione se esse possono essere rimesse a una decisione arbitrale, per le ragioni che si vanno a esporre.

Le disposizioni di legge sul bilancio hanno più obiettivi di tutela. Da un lato, esse servono agli amministratori della società e ai soci per avere contezza dell'andamento della società e per poter adottare le scelte migliori sul futuro, nell'interesse della società medesima. Da un altro lato, le regole sulla formazione del bilancio servono ad assicurare la conoscibilità all'esterno delle condizioni economiche, finanziarie e patrimoniali della società. Sotto questo profilo, gli interessi tutelati sono ulteriori (e superiori) rispetto a quelli di amministratori e soci.

Più precisamente, solo mediante una corretta rappresentazione della situazione economica, finanziaria e patrimoniale della società si tutelano i terzi che instaurano rapporti con la società. In caso di bilanci non correttamente formati, i terzi potrebbero contrarre con la società sulla base di una falsa rappresentazione delle sue condizioni, correndo il rischio di non ottenere soddisfazione dei propri crediti. Ciò vale anche nel rapporto della società con le banche, le quali hanno – fra l'altro - l'obbligo di verificare il merito creditizio dei clienti. La verifica del merito creditizio passa anche attraverso l'esame dei bilanci della società da finanziarsi, e dei suoi flussi di cassa. Ne consegue che le disposizioni di legge in materia di formazione del bilancio devono considerarsi imperative, in quanto sono poste a tutela anche degli interessi di terzi estranei alla società.

Ritenute imperative le disposizioni in tema di formazione del bilancio, la circostanza ha riflessi in tema di arbitrabilità delle relative controversie (sull'arbitrabilità delle impugnazioni di delibere assembleari aventi ad oggetto il bilancio cfr. E. Gabellini, Arbitrabilità e diritti superindividuali: le delibere assembleari sul bilancio, in Giur. comm., 2017, II, 565.; P. Montalenti, Arbitrato societario e materie compromettibili, in Riv. arb., 2017, 231). Secondo difatti gli orientamenti della giurisprudenza, gli arbitri non possono conoscere delle controversie sulla redazione del bilancio trattandosi di diritti indisponibili. L'art. 838-bis comma 1 c.p.c. prevede la devoluzione ad arbitri delle sole controversie aventi a oggetto diritti disponibili. Le regole di formazione del bilancio, per i motivi esposti (esigenze di tutela dei terzi estranei alla società), vengono considerate come indisponibili e dunque non arbitrabili.

La Corte di cassazione si è più volte espressa nel senso della non arbitrabilità delle controversie riguardanti l'impugnazione delle delibere di approvazione del bilancio. In particolare, in una pronuncia del 2019 (Cass. 29 maggio 2019, n. 14665, in Giurisprudenza italiana, 2019, 2484, con nota di P. C. Ruggieri), la Cassazione ha affermato che non è compromettibile in arbitri la controversia avente ad oggetto la delibera di approvazione del bilancio per difetto dei requisiti di verità, chiarezza e precisione, vertendo tale controversia su diritti indisponibili, strumentali alla tutela non solo dell'interesse dei soci, ma anche dei terzi. Questa decisione si riferiva alla documentazione prodotta dalla società per un aumento di capitale. Ai sensi dell'art. 2446 comma 1 c.c., “quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori … devono senza indugio convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti. All'assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società”. La contestazione mossa dal socio di minoranza è che non fosse stata correttamente formata la situazione patrimoniale della società per l'aumento di capitale. Secondo la Suprema Corte, la controversia non è compromettibile poiché la relazione sulla situazione patrimoniale è da considerare alla stregua di un vero e proprio bilancio straordinario e deve essere redatta secondo i criteri legali dettati per il bilancio d'esercizio, in termini di chiarezza, precisione e verità, avendo la stessa finalità di misurazione del patrimonio sociale. Le regole sull'aumento del capitale sono strumentali non solo all'interesse dei soci, ma anche dei terzi. Nel caso di specie gli arbitri avevano erroneamente ritenuto che la controversia fosse arbitrabile e si erano pronunciati con lodo. La Corte di cassazione rileva la nullità del lodo per difetto di potestas iudicandi degli arbitri: questi ultimi non avevano il potere di pronunciare un lodo su una materia sottratta alla loro competenza in quanto indisponibile.

Anche precedentemente la Corte di cassazione aveva affermato che non è compromettibile la controversia avente ad oggetto l'impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di società per difetto dei requisiti di verità, chiarezza e precisione. Secondo Cass. 13 ottobre 2016, n. 20674, le norme dirette a garantire tali principi non solo sono imperative, ma - essendo dettate, oltre che a tutela dell'interesse di ciascun socio a essere informato dell'andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell'affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere la situazione patrimoniale e finanziaria dell'ente - trascendono l'interesse del singolo e attengono, pertanto, a diritti indisponibili.

Alcuni precedenti della giurisprudenza di merito si sono occupati dell'arbitrabilità delle controversie concernenti il bilancio. L'esito delle decisioni è nel senso di negare che sussista la competenza degli arbitri, trattandosi di questioni non arbitrabili per la natura indisponibile dei diritti.

Fra i precedenti più recenti che si sono occupati di arbitrabilità delle controversie concernenti le impugnazioni delle delibere assembleari di approvazione del bilancio può essere menzionata un'articolata sentenza del Tribunale di Milano (Trib. Milano, 17 marzo 2022, in giurisprudenzadelleimprese.it). Una s.r.l. detiene il 33% del capitale di un'altra s.r.l. Quest'ultima società approva il bilancio relativo all'esercizio chiuso il 31 dicembre 2018, bilancio che mostra una significativa perdita di 3.700.643 euro. La perdita era dovuta al fatto che la società aveva comprato all'asta, nel 2009, un ex ospedale e il terreno sul quale era edificato per l'importo di 3.500.000 euro. L'obiettivo al momento dell'acquisto era la riqualificazione dell'immobile. Tuttavia, a causa della crisi immobiliare degli anni successivi, il progetto immobiliare si era arenato. In sostanza, dunque, la s.r.l. aveva avuto un ingente esborso per un bene di valore inferiore. Di qui la svalutazione del complesso immobiliare in bilancio e la conseguente perdita per un importo pressoché corrispondente al prezzo di acquisto dell'immobile. Il socio di minoranza (quello col 33% del capitale) non è tuttavia d'accordo con le valutazioni degli immobili che sono state fatte con l'approvazione del bilancio e impugna la delibera. La società si costituisce in giudizio ed eccepisce che il Tribunale di Milano non sarebbe competente, in quanto lo statuto contiene una clausola compromissoria.

In via preliminare il Tribunale di Milano deve dunque affrontare la questione se sussista la propria competenza oppure se la questione sia devoluta ad arbitrato. La clausola dello statuto della s.r.l. era così formulata:

“tutte le controversie sorte tra i soci oppure tra i soci e la società, gli amministratori, i liquidatori o i sindaci, aventi per oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, sono risolte da un arbitro unico nominato dal presidente del consiglio notarile del distretto nel cui ambito ha sede la società, entro 30 giorni dalla richiesta avanzata in forma scritta dalla parte più diligente”.

Il giudice milanese rigetta l'eccezione di arbitrato. La domanda dell'attore è volta a ottenere la declaratoria di nullità della delibera assembleare, ma si tratta di delibera di approvazione del bilancio. Le norme che disciplinano la redazione del bilancio sono inderogabili in quanto poste a presidio dell'interesse generale alla verità della rappresentazione contabile della situazione economica, finanziaria e patrimoniale della società. Sono questioni indisponibili di cui non può occuparsi un tribunale arbitrale. Il giudice afferma dunque di essere competente e può entrare nel merito della vicenda.

Nel merito, il Tribunale di Milano accoglie l'impugnazione e dichiara la nullità della deliberazione dell'assemblea dei soci della s.r.l. con cui è stato approvato il bilancio. Si sono già tratteggiati i contorni della vicenda. Un bene immobile (composto di un terreno e un edificio), voce principale dell'attivo della s.r.l., viene radicalmente svalutato: nel bilancio precedente i beni immobili erano stati valutati 4.656.919 euro, a seguito della svalutazione viene loro attribuito il valore di 1.050.000 euro. La nota integrativa spiega le ragioni della svalutazione, che si fonda sulla perizia di un ingegnere.

Il Tribunale di Milano reputa la perizia errata in quanto non ha fatto corretta applicazione delle regole di valutazione degli immobili. Il terreno e l'edificio erano stati considerati in bilancio come “rimanenze”. Di per sé, nelle società immobiliari, questa operazione di qualificazione è corretta. Tuttavia, la legge - per le rimanenze - stabilisce che la valutazione debba avvenire secondo il seguente criterio: “le rimanenze, i titoli e le attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni sono iscritti al costo di acquisto o di produzione … ovvero al valore di realizzazione desumibile dall'andamento del mercato, se minore” (art. 2426 comma 1 n. 9 c.c.). Nel caso di specie, il costo di acquisto è un dato certo, in quanto i beni erano stati acquistati per 3.500.000 euro. Il valore di realizzazione viene invece fissato dal bilancio in 1.050.000 euro.

La s.r.l. socia di minoranza ritiene questa valutazione del tutto errata. Nell'ambito della mediazione che ha preceduto la causa era stato nominato un consulente tecnico, il quale aveva attribuito al complesso immobiliare il valore di € 2.611.713. Il Tribunale di Milano deve dunque comprendere quale sia il valore corretto dell'immobile. Si confrontano addirittura quattro distinte possibili valutazioni degli immobili, che si riportano qui per chiarezza di esposizione, partendo dalla più elevata:

• 4.656.919 euro: secondo il bilancio dell'anno precedente;
• 3.500.000 euro: secondo il prezzo di acquisto degli immobili;
• 2.611.713 euro: secondo il consulente indipendente nominato nella procedura di mediazione;
• 1.050.000 euro: secondo la valutazione del consulente della s.r.l. e secondo l'appostazione a bilancio.

Certamente questi dati fanno riflettere, per le profonde divergenze nelle valutazioni. I primi due dati sono: uno prospettico (quanto si potrebbe astrattamente ricavare dall'operazione immobiliare) e uno storico (il prezzo di acquisto). Il terzo e e il quarto dato riflettono invece il possibile valore attuale dopo il crollo del mercato immobiliare: ciò nonostante, queste due ultime perizie divergono parecchio.

Qual è il valore “giusto” cui fare riferimento? Il Tribunale di Milano reputa che la valutazione operata dalla società in bilancio sia errata. Il consulente della società aveva assegnato un valore di 350 euro al metro quadro, che era stato abbattuto del 60% sulla base del valore di fabbricati con caratteristiche simili a quello esaminato nella zona. Il giudice milanese rileva tuttavia che la perizia non contiene alcuna indicazione di quali siano gli immobili di comparazione né spiega le ragioni di un abbattimento nella misura del 60%.

Il Tribunale di Milano ritiene invece più attendibile la valutazione effettuata dal consulente nominato nella procedura di mediazione, per la sua posizione di terzietà rispetto alla società. L'elemento però decisivo è il fatto che il complesso immobiliare è stato concesso in garanzia ipotecaria a una banca, al fine di ottenere un'apertura di credito, e la banca ha concesso detta apertura per un importo di 2.670.000 euro. Il giudice milanese rileva che l'istituto di credito non avrebbe accettato una garanzia reale su di un bene di valore inferiore al suo credito.

In conclusione, il Tribunale di Milano ritiene che una posta di bilancio fondamentale (la valutazione degli immobili, quali principali attivi della società) sia stata erroneamente valutata. La situazione patrimoniale della società è stata rappresentata in modo inveritiero. Ne consegue la dichiarazione di nullità della deliberazione dell'assemblea dei soci con cui è stato approvato il bilancio.

Abbiamo diffusamente trattato il precedente del Tribunale di Milano, ma un'altra interessante decisione da segnalare in tema di arbitrabilità delle delibere concernenti l'approvazione del bilancio è una sentenza del Tribunale di Bologna (Trib. Bologna, 14 febbraio 2018, in giurisprudenzadelleimprese.it). Si tratta dell'impugnazione di una delibera assembleare di s.r.l. L'impugnante si rivolge al giudice bolognese, sezione specializzata in materia d'impresa. La società si costituisce in giudizio e solleva l'eccezione di arbitrato: in effetti lo statuto prevede una clausola compromissoria per le liti fra soci e società. Il Tribunale di Bologna prende atto che oggetto del contendere sono i principi di formazione del bilancio, e in particolare la corretta applicazione da parte della s.r.l. delle regole di chiarezza, veridicità e correttezza dei bilanci. L'art. 2423 c.c. sulla redazione del bilancio contiene regole che tutelano sì l'informazione dei soci, ma anche l'affidamento dei terzi su di un bilancio correttamente e legittimamente formato. Le regole sul bilancio, in quanto tutelano anche l'interesse dei terzi, non sono disponibili e le relative controversie non possono dunque essere oggetto di arbitrato. Il Tribunale di Bologna rigetta pertanto l'eccezione di arbitrato e afferma di essere competente, entrando così nel merito della controversia. Viene disposta una consulenza tecnica d'ufficio e, alla fine del procedimento, il giudice bolognese dichiara la nullità della delibera di approvazione del bilancio.