Responsabilità amministrativa degli enti: ancora modifiche al d.lgs n. 231/2001

In tema di responsabilità amministrativa degli enti continua il balletto delle modifiche e delle integrazioni. In ordine di tempo va ricordato il d.lgs n. 19 del 2 marzo 2023, con il quale è stata recepita la direttiva UE n. 2019/2122121 di modifica della direttiva (UE) 2017/1132 nonché l'art. 9-bis, comma 3, lett. a), d.l. 13 giugno 2023, n. 69, con il quale sono state dettate nuove disposizioni in materia di confisca.

Con il primo dei citati provvedimenti è stato inserito nell'ordinamento domestico il reato di False o omesse dichiarazioni per il rilascio del “certificato preliminare” in vigore dal 22 marzo 2023. In particolare, chiunque, al fine di far apparire adempiute le condizioni per il rilascio del certificato preliminare in materia di fusioni, forma documenti in tutto o in parte falsi, altera documenti veri, rende dichiarazioni false oppure omette informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Con il secondo sono state dettate disposizioni particolari in materia di confisca laddove abbia per oggetto stabilimenti industriali o parti di essi che siano stati dichiarati di interesse strategico nazionale

La previsione della nuova fattispecie penale è conseguente alla disciplina delle operazioni fusioni, trasformazioni e scissioni transfrontaliere delle società di capitali, ritenuta, a livello comunitario, una pietra miliare verso un migliore funzionamento del mercato interno per le società e il relativo esercizio della libertà di stabilimento.

È noto che, in attuazione del principio comunitario della libertà di stabilimento, la costituzione e la gestione di società alle condizioni definite dalla legislazione dello Stato membro di stabilimento nonché, per pacifica giurisprudenza comunitaria, il diritto per una società costituita in conformità con la normativa di uno Stato membro di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto di un altro Stato membro, sono legittimi purché siano soddisfatte le condizioni stabilite dalla normativa di tale altro Stato membro.

È parimenti noto che, in mancanza di una specifica disciplina di armonizzazione del diritto dell'Unione, in virtù dell'articolo 54 TFUE, la sede sociale, l'amministrazione centrale e il centro di attività principale della società sono tutti criteri di collegamento che si trovano su un piano di parità.

Ne consegue la possibilità che soltanto la sede sociale sia trasferita - e non l'amministrazione centrale o il centro di attività principale – ipotesi che, di per sé, non esclude, pertanto l'applicabilità della libertà di stabilimento in virtù dell'articolo 49 TFUE.

Senonché si è dovuto considerare che l'obiettivo di assicurare alle società un mercato interno senza frontiere interne deve coniugarsi con altri obiettivi dell'integrazione europea, quali la protezione sociale e la promozione del dialogo sociale.

Ne consegue che il diritto della società di trasformarsi, fondersi e scindersi a livello transfrontaliero vada di pari passo e sia opportunamente controbilanciato dalla tutela dei lavoratori, dei creditori e dei soci.

In tale contesto, l'assenza di un quadro giuridico per le trasformazioni e scissioni transfrontaliere è stata causa di frammentazione delle regole e incertezza del diritto.

Di qui l'adozione di norme armonizzate sulle trasformazioni e scissioni transfrontaliere.

Senonché l'eliminazione delle restrizioni alla libertà di stabilimento ha determinato, allo stesso tempo, l'approntamento di una tutela adeguata a portatori di interessi quali i dipendenti, i creditori e i soci di minoranza. È stata, quindi, emanata la direttiva recepita con il d.lgs n. 19/2023 per la disciplina delle scissioni, totali o parziali, fusioni e trasformazioni transfrontaliere, sempre che dette operazioni comportino la costituzione di nuove società.

È di tutta evidenza, però, che l'operazione transfrontaliera deve sempre considerare l'interesse ad essere informati dei soci e dei dipendenti. Ne consegue la necessità di redigere un documento per illustrare e motivare gli aspetti giuridici, economici dell'operazione transfrontaliera proposta, le implicazioni per i dipendenti, le modalità di gestione.

Occorre, in altri termini, evitare che l'operazione che ha il condivisibile obiettivo di promuovere la crescita economica nello spazio comunitario e migliorare il funzionamento del mercato unico interno e il relativo esercizio della libertà di stabilmente, sia fonte di comportamenti evasivi ed elusivi.

Al fine conferire alle autorità competenti degli Stati membri della o delle società una necessaria attività di vigilanza è stato conferito agli Stati che effettuano l'operazione transfrontaliera il potere di rilasciare un certificato preliminare alla trasformazione, alla fusione o alla scissione quale presupposto fondamentale per l'effettuazione dell'operazione.

Le condizioni richieste per l'effettuazione dell'operazione sono indicate nell'art. 29 del d.lgs n. 19/2023 tra cui rileva, in particolare, il certificato preliminare che deve essere redatto a cura del Notaio dopo aver verificato la sussistenza dei necessari presupposti costituiti dall'approntamento di una pluralità di documenti.

Sul piano della condotta antigiuridica questa può assumere differenti forme costituite dalla formazione di documenti, in tutto o in parte falsi, dall'alterazione di documenti veri, da dichiarazioni false ovvero dalla omissione di informazioni rilevanti.

Vada da sé che le citate ipotesi possono essere alternative ovvero concorrenti.

Trattasi, comunque di termini ampiamenti noti nel diritto positivo domestico e nella giurisprudenza (falsità ideologica, falsità materiale, dichiarazioni mendaci, ecc.) sulla cui portata non dovrebbe essere difficile definire la relativa perimetrazione. L'unico profilo che si presta a valutazioni soggettive interessa la qualificazione “rilevante” delle informazioni omesse che, evidentemente, può essere accertata soltanto di volta in volta in relazione a specifiche circostanze.

La disciplina dettata dal d.lgs n. 19/2023 si applica alle operazioni transfrontaliere di fusione, scissione e trasformazione:

• a) riguardanti una o più società di capitali italiane e una o più società di capitali di altro Stato membro che hanno la sede sociale o l'amministrazione centrale o il centro di attività principale stabilito nel territorio dell'Unione europea;
• b) riguardanti società diverse dalle società di capitali o società di capitali che non hanno nel territorio dell'Unione europea la sede sociale né l'amministrazione centrale né il centro di attività principale, se l'applicazione della disciplina di recepimento delle direttive (UE) 2017/1132 e (UE) 2019/2121 a tali operazioni è parimenti prevista dalla legge applicabile a ciascuna delle società di altro Stato membro partecipanti o risultanti dall'operazione;
• c) alle operazioni transfrontaliere che non rientrano nei casi di cui alle lettere a) e b) e alle operazioni internazionali;
• d) alle operazioni transfrontaliere a cui partecipano, o da cui risultano, enti non societari, in quanto compatibile.

Per le ipotesi sub c) e d) si applica sempre la disciplina dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione.

Di contro, sono escluse le operazioni transfrontaliere o internazionali cui partecipa:

• a) una società di investimento a capitale variabile;
• b) una società sottoposta a strumenti, poteri e meccanismi di risoluzione ex d.lgs. 180/2015;
• c) una società sottoposta a una delle misure di prevenzione della crisi ex d.lgs. 180/2015.

La configurazione della nuova fattispecie penale impatta anche sulla responsabilità amministrativa degli enti.

Invero, l'art. 55 del d.lgs n. 19/2023 amplifica la platea dei reati societari presupposto. In particolare, oltre ai già indicati illeciti penali disciplinati dal Codice civile, all'art. 25-ter del d.Lgs n. 231/2001 viene inserita la lettera f) indicando tra i reati presupposti anche il delitto di “false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare di cui all'art. 54 del d.lgs n. 19/2023”.

Sul piano sanzionatorio, poi, è stato disposto che, in caso di condanna, all'ente è irrogata una sanzione pecuniaria, da parte del giudice penale, da centocinquanta a trecento quote. Tenuto conto che ciascuna quota oscilla da un minimo di 258 euro ad un massimo di 1549 euro, la sanzione potenziale è compresa tra un minimo di 38.700 euro ad un massimo di 464.700 euro.

Ne consegue che anche per tale reato la responsabilità dell'ente è configurabile sia per una partecipazione diretta di un soggetto apicale o sottoposto sia a titolo di concorso. Ovviamente, deve pur sempre sussistere l'elemento oggettivo dell'interesse o del vantaggio dell'ente.

Dall'esame della normativa di riferimento, emergono due ulteriori considerazioni.

Anche per la fattispecie in esame è applicabile la circostanza aggravante della rilevante gravità con conseguente possibile aumento della sanzione nella misura di un terzo. Di contro, non sono applicabili le misure interdittive.

Le richiamate modifiche legislative impattano anche sul piano degli adempimenti degli enti atteso che l'introduzione di una nuova fattispecie penale impone agli enti che possono essere convolti, direttamente o indirettamente, in operazioni transfrontaliere a procedere al c.d. risk assessment.

Devono, cioè, procedere ad integrare la c.d. mappatura dei rischi reato e, quindi, procedere ad individuare quei possibili processi aziendali potenzialmente esposti alla consumazione della nuova fattispecie delittuosa. Dovranno, inoltre, essere individuate le funzioni aziendali ritenute a rischio reato presupposto nonché procedere a descrivere, nella misura più compiuta possibile, le potenziali modalità di commissione di reato tenuto ovviamente conto della specifica situazione di volta in volta rilevante.

Va da sé che, con tutta la possibile immaginazione, non sempre è possibile prevedere in termini assoluti forme e comportamenti antigiuridici posti in essere dagli apicali ovvero dai soggetti sopposti per cui non è possibile, in questa sede, indicare tutte le ipotesi dovendo tener conto di parametri differenti, quali, ad esempio, l'oggetto dell'attività, l'ubicazione dell'amministrazione, ecc.

Può essere anche utile segnalare che, molto probabilmente, alcuni processi da considerare sono stati già mappati con riferimento ai reati societari (artt. 2621 e ss. c.c.). Trattandosi di operazioni transfrontaliere, una sicura rilevanza assumeranno, ad esempio, le ipotesi di riciclaggio, autoriciclaggio, evasione.

Parimenti, dovrà essere considerata anche la natura giuridica di Pubblico ufficiale del notaio che redige il certificato preliminare.

In ogni caso la verifica di aver considerato la completezza dei presidi individuati dall'organizzazione aziendale è da valutare alla luce degli esiti del c.d. gap analysis.