Lavoratore fragile: computare le assenze dovute alla malattia nel periodo di comporto costituisce una discriminazione diretta

Massima

È discriminatorio il licenziamento per superamento del comporto intimato al lavoratore in possesso dei fattori di rischio ex art. 26, comma 2, d.l. n. 18/2020 (convertito, con modificazioni dalla l. 24 aprile 2020, n. 27) quando, nell'impossibilità di rendere la prestazione da remoto, le assenze dovute alla necessità di evitare il contagio da Covid-19 sono state computate nel periodo di comporto e il datore di lavoro ha omesso di adottare accomodamenti ragionevoli volti a facilitare il dipendente nella fruizione della tutela legale, prevista in ragione del suo stato di salute, in materia di calcolo del periodo di comporto.

Il caso

Superamento del periodo di comporto e lavoratori a rischio Covid-19

Una lavoratrice socio-sanitaria invalida civile, licenziata per superamento del periodo di comporto, ricorre in giudizio al fine di ottenere l'accertamento della discriminatorietà della condotta datoriale nell'assegnazione delle mansioni e nel calcolo del periodo di comporto, nonché la dichiarazione di nullità/illegittimità del licenziamento intimato e, di conseguenza, la reintegrazione nel posto di lavoro. La ricorrente, inoltre, in virtù dell'art. 26, comma 2, d.l. n. 18/2020, cit. richiede lo scomputo dal periodo di comporto dei giorni di assenza effettuati nel corso del periodo di emergenza Covid-19 e la condanna della datrice di lavoro a porre in essere ogni adeguamento organizzativo necessario al fine di assicurare lo svolgimento della prestazione lavorativa in ossequio allo status di lavoratrice a rischio ex  d.l. n. 18/2020, cit.

Il giudice di primo grado rigetta le istanze della lavoratrice in quanto ritiene non provata la condizione di lavoratrice fragile tramite le certificazioni rilasciate dai competenti organi medico-legali previste dall'art. 26, comma 2, d.l. n. 18/2020. Tali certificazioni (attestanti una condizione di rischio derivante da immunodepressione, o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o dal possesso del riconoscimento di disabilità grave ex art. 3, comma 3, l. n. 104/1992) sono volte ad escludere dal periodo di comporto le assenze per malattia riconducibili a tale vulnerabilità effettuate, a partire dal 17.03.2020, dai dipendenti pubblici e privati che non possono rendere la prestazione lavorativa in smartworking.

Il Tribunale non solo ritiene non assolto l'onere probatorio da parte della lavoratrice, ma reputa che la datrice di lavoro non abbia violato alcun principio di buona fede nell'aver omesso di fornire informazioni preventive sull'imminenza del termine del periodo di comporto. Infine, esclude qualsivoglia discriminazione diretta e indiretta nei confronti della dipendente.

La lavoratrice appella l'ordinanza di primo grado sulla base dei seguenti motivi di appello:

1. Interpretazione dell'art. 26, comma 2, d.l. n. 18/2020, cit.: secondo la lavoratrice, il richiamato art. 26 delinea quattro categorie, alternative e concorrenti, di lavoratori fragili: gli immunodepressi, i pazienti che presentano esiti da patologie oncologiche, i pazienti sottoposti a terapie “salvavita” e i portatori di handicap grave ex art. 3, comma 3, l. n. 104/1992. Tale norma, in virtù del principio di precauzione, deve essere interpretata in senso ampio e non restrittivo, senza ancorarsi alla definizione di handicap dettata dalla l. n.  104/1992, in modo da tutelare concretamente tutti i lavoratori vulnerabili;
2. Riconoscimento dello stato di soggetto portatore di disabilità grave in quanto invalida civile riconosciuta ai sensi della l. n. 118/1971 nella misura del 46%;
3. Violazione e falsa applicazione del d.l. n. 18/2020, cit. in quanto la datrice di lavoro, al corrente delle patologie che affliggono la lavoratrice, avrebbe dovuto richiedere alla stessa informazioni integrative circa il suo stato di salute;
4. Omessa sorveglianza sanitaria da parte della datrice di lavoro sulla dipendente;
5. Violazione del principio di buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e violazione del CCNL Comparto Sanità per omesso accertamento circa l'idoneità psicofisica della lavoratrice in caso di superamento del periodo di comporto.

La datrice di lavoro si costituisce e insiste per il rigetto dell'appello.

La Corte d'Appello di Milano accoglie le domande della lavoratrice.

La questione

Condotta datoriale discriminatoria

È discriminatoria la condotta del datore di lavoro che, seppur a conoscenza del fatto che la lavoratrice presenta esiti da patologie oncologiche, assume terapie salvavita ed è invalida civile, omette di adottare accomodamenti al fine di consentire alla dipendente di usufruire della tutela prevista dall'art. 26 d.l. n. 18/2020, cit.  ai fini del calcolo del periodo di comporto?

Le soluzioni giuridiche

Discriminazione diretta: art. 26 d.l. n. 18/2020 e violazione dell' art. 2087 c.c.

La Corte d'Appello di Milano, con una motivazione dettagliata e adottando un'interpretazione garantista delle norme di legge invocate, ravvisando la fattispecie del licenziamento discriminatorio, riforma l'ordinanza di primo grado, annullando il licenziamento e ordinando la reintegra della lavoratrice nel posto di lavoro, condannando altresì la datrice di lavoro a corrispondere indennità risarcitoria.

In primo luogo, la Corte prende atto della storia lavorativa della ricorrente, operatrice socio-sanitaria che dal 1992 prestava servizio presso gli Istituti Clinici di Perfezionamento, in seguito ceduta per disposizione regionali all'odierna datrice di lavoro. La Corte ritiene che la datrice di lavoro non possa trascurare gli avvenimenti medici che hanno afflitto la lavoratrice, seppur relativi al pregresso rapporto lavorativo.

Il Giudice di secondo grado ritiene sussistenti, nel caso concreto, due dei quattro requisiti di cui al menzionato art. 26 d.l. n. 18/2020, cit. (esiti da patologie oncologiche e terapie salvavita) e reputa che le certificazioni e la documentazione medica prodotte siano sufficienti a comprovare tali fattori di rischio.

Pur non essendo possibile discostarsi dal senso letterale dell'art. 26, che considera esclusivamente la condizione di handicap grave ai sensi dell'art. 3, comma 3, l. n. 104/1992, la Corte d'Appello sostiene che lo stato di handicap di cui è portatrice l'appellante, invalida civile al 46%, avrebbe dovuto spingere la datrice di lavoro ad adottare una serie di accomodamenti ragionevoli al fine di facilitare la lavoratrice nel reperire e produrre la documentazione necessaria per usufruire della tutela prevista dalla normativa emergenziale in tema di calcolo del periodo di conservazione del posto di lavoro.

La Corte, dunque, qualifica la condotta omissiva della datrice come discriminazione diretta; tanto più che il medico di base curante aveva definito la lavoratrice come paziente a rischio Covid e che la datrice di lavoro, in violazione dell'art. 2087 c.c., ha ignorato sia la documentazione attestante gli effetti menomativi procurati dal pregresso tumore e l'assunzione di terapie salvavita, sia lo status certificato di invalida civile.  

Osservazioni

Ratio art. 26, comma 2, d.l. n. 18/2020

Con la pronuncia in commento la Corte d'Appello di Milano assicura l'integrale attuazione delle intenzioni del legislatore della disciplina emergenziale correlata alla diffusione del Covid-19.

La ratio dell'art. 26, comma 2, d.l. n. 18/2020, cit. è quella di tutelare quei lavoratori più vulnerabili che, in mancanza della possibilità di poter rendere la prestazione lavorativa in modalità agile, sono costretti ad assentarsi a causa della loro specifica condizione di salute che aumenta il rischio che la malattia da Covid-19 abbia un esito grave e infausto; la decurtazione dei giorni di malattia dal periodo di comporto evita dunque che su tali lavoratori ricadano le conseguenze dell'assenza da lavoro riconducibile alla necessità di evitare il contagio da Covid-19 (ex multis, sulla ratio generale dell'art. 26, d.l. n. 18/2020, cit. Trib. Asti, 5 gennaio 2022).

Il provvedimento si pone nel solco dell'orientamento giurisprudenziale che ha dimostrato una particolare attenzione alle difficoltà, per i lavoratori fragili, di svolgere le proprie mansioni durante la pandemia.

Si rammenta difatti che il Tribunale di Milano, già con l'ordinanza del 10 novembre 2021, ha proposto un'interpretazione coerente con l'eccezionalità del contesto pandemico dell'art. 26, comma 2, d.l. cit. che, in una prima versione, si limitava a equiparare le assenze dei lavoratori fragili al periodo di ricovero ospedaliero, senza escluderle espressamente dal periodo di comporto.