La prima, errata, applicazione della nuova disciplina in tema di gratuito patrocinio nella mediazione

Massima

Alla luce della disciplina del patrocinio a spese dello Stato nella mediazione, contenuta nel d.lgs. n. 149/2022 e nei decreti ministeriali, attuativi di esso, del 1° agosto 2023, la competenza alla liquidazione del compenso a carico dello Stato, richiesta dal difensore della parte non abbiente, è affidata al Ministero della Giustizia e non all'Autorità Giudiziaria.

Il caso

Il difensore di una parte ammessa in via provvisoria al patrocinio a spese dello Stato in relazione ad un procedimento civile conclusosi, l’11.10.2023, con declaratoria di estinzione per rinuncia agli atti ex art. 306 c.p.c., presenta al giudice che aveva trattato il procedimento una duplice istanza di liquidazione del compenso, una relativa alla fase di mediazione obbligatoria ex lege, svoltasi, non è dato sapere se ante causam o in corso di causa, senza esito conciliativo e una relativa al giudizio.

Il Giudice rigetta la prima delle due istanze sulla base del rilievo trasposto nella massima sopra riportata.

La questione

Il decreto in commento costituisce la prima applicazione della disciplina speciale in tema di patrocinio a spese dello Stato nella mediazione obbligatoria, introdotta, in attuazione del criterio contenuto nell'art. 1, comma 4, della legge 26 novembre 2021, n. 206, dal d.lgs. n. 149/2022 mediante l’inserimento nel corpo del d.lgs. n. 28/2010, di un capo II-bis, costituito dagli articoli da 15-bis a 15-undecies.

A ben vedere l’impulso determinante a questa parte della riforma è stato dato dalla sentenza della Corte costituzionale 20 gennaio 2022, n. 10, che ha dichiarato fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 74, comma 2, e 75, comma 1, del d.P.R. n. 115/2002, nella parte in cui non prevedevano che il patrocinio a spese dello Stato fosse applicabile anche all'attività difensiva svolta nell'ambito dei procedimenti di mediazione di cui all'art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010, quando nel corso degli stessi sia stato raggiunto un accordo, nonché dell'art. 83, comma 2, del medesimo d.P.R. n. 115/2002, nella parte in cui non prevede che, in tali fattispecie, alla liquidazione in favore del difensore provveda l'autorità giudiziaria che sarebbe stata competente a decidere la controversia

La caratteristica più rilevante dell’intervento riformatore è costituita dall’attribuzione ai Consigli dell’ordine degli avvocati non solo, come era già nella disciplina generale, della fase di ammissione provvisoria al beneficio ma anche di parte di quella di liquidazione, che nella disciplina generale è invece attribuita al giudice del giudizio di merito, e finanche quella, eventuale, di revoca del beneficio, anch'essa attribuita al giudice dal TUSG.

Con la riforma la seconda parte della liquidazione e il pagamento del compenso sono state invece demandati al Ministro della Giustizia dal d.m. 1 ° agosto 2023 adottato in attuazione dell’art. 15-octies.

Le soluzioni giuridiche

Il primo comma dell'art. 15-bis definisce l'ambito di applicazione della nuova disciplina che, stando al tenore letterale della norma, dovrebbe venire in rilievo solo rispetto alle controversie soggette a mediazione obbligatoria, ai sensi dell'articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 28/2010, come sostituito dall'art. 12 del d. lgs. 149/2022 (la norma ha ampliato il novero delle controversie soggette a mediazione), che si concludano con un accordo di conciliazione.

A ben vedere però, la formulazione della norma, che ricalca sul punto il decisum della sentenza della Corte Costituzionale 10/2022, risulta fuorviante poiché anche l'attività di assistenza difensiva prestata nella mediazione obbligatoria ex lege svolta ante causam o in corso di causa, che non abbia avuto un esito conciliativo e che quindi sia seguita dal giudizio, può beneficiare del patrocinio erariale, sulla base della disciplina del TUSG.

Per comprendere le ragioni di una simile affermazione occorre tener presente che  tutte le ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità della domanda costituiscono delle fasi stragiudiziali strumentali, per utilizzare le parole di Cass. civ. 23 novembre 2011, n. 24723, alla prestazione giudiziale e quindi in teoria potrebbero beneficiare del patrocinio erariale.

Tale soluzione del resto è ammessa dalla disciplina speciale contenuta nel d.lgs. n. 116/2005, che ha recepito in Italia la Direttiva UE 2003/8, intesa a migliorare l'accesso alla giustizia nelle controversie transfrontaliere civili, attraverso la definizione di norme minime comuni relative al patrocinio a spese dello Stato ed in particolare nell'art. 10 di tale testo normativo.

Non vi è motivo, a giudizio di chi scrive, per limitare tale previsione, che si attaglia perfettamente alla mediazione obbligatoria, alle sole controversie transfrontaliere, atteso che tale soluzione determinerebbe una disparità di trattamento per situazioni sostanzialmente identiche.

Nel d.lgs. 116/2005 è poi presente un'altra norma, l'art. 6, comma 2, che riconosce la possibilità di ottenere il patrocinio a spese dello Stato anche per la «consulenza legale nella fase conciliativa pre - contenziosa al fine di giungere a una soluzione prima di intentare un'azione legale» e questa ulteriore previsione ricomprende la mediazione volontaria, in quanto anch'essa è finalizzata ad evitare un possibile contenzioso.

Tornando a considerare la disciplina nazionale, allorquando la mediazione obbligatoria sfoci o prosegua con il giudizio, è allora possibile considerarla a pieno titolo una «fase del processo» o anche una delle «eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse» (sott. al processo), alle quali fa riferimento l'art. 75, comma 1, del d.P.R. n. 115/2002.

A conforto di questa interpretazione va anche evidenziato come il considerando 13 della Direttiva CE 2008/52, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, affermi che la mediazione «(…)dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento» cosicché, stando a tale definizione, potrebbe rientrare a pieno titolo nella categoria degli affari di volontaria giurisdizione di cui all'art. 74, comma 2, del d.P.R. n. 115/2002.

Essa, infatti, costituisce indubbiamente una fase del processo ai sensi dell'articolo 75, comma 1, TUSG e l'ammissione disposta per essa vale anche per la fase giudiziale conseguente.

Si noti che muovevano, sia pure implicitamente, da tale ricostruzione alcune pronunce di merito che, prima dell'intervento della Corte Costituzionale, avevano affermato che, in mancanza di una espressa previsione legislativa, non poteva essere liquidato a carico dell'Erario il compenso del difensore per l'attività svolta durante un procedimento di mediazione, se ad esso non fosse seguita la fase contenziosa (Trib. Tempo Pausania 19 luglio 2016 e Trib. Roma 11 gennaio 2018, entrambi in www.101mediatori.it).

Osservazioni

Il Giudice capitolino nella decisione in commento non ha considerato tutti i profili esposti nel precedente paragrafo ed è giunto a rigettare l'autonoma istanza di liquidazione del compenso a carico dello Stato presentata, in relazione alla fase di mediazione, dal difensore della parte non abbiente sulla scorta del solo dato letterale dell'art. 15-bis, che, come si è detto, individua come presupposto per l'applicazione del capo II-bis del d.lgs. n. 28/2010, il raggiungimento dell'accordo di conciliazione davanti al mediatore (si tratta dell'accordo di cui all'art. 11 del d.lgs. n. 28/2010).

Vi sono poi altre ragioni che ostano alla condivisione di tale soluzione, una di carattere sistematico e l'altra di fatto.

Quanto alla prima è opportuno evidenziare che nella relazione ministeriale al d.lgs. n. 149/2022 è presente un passaggio che rivela quale sia l'ambito di applicazione della nuova disciplina al quale ha pensato il legislatore delegato.

Vi si legge infatti (pag. 128) che: «La disciplina speciale adottata in attuazione della delega è destinata, infine, ad essere applicata nei casi nei quali, a causa delle circostanze del caso concreto, la procedura di mediazione non ha comportato, durante il suo intero svolgimento, di svolgere una parte della lite in sede giurisdizionale».

E' evidente quindi che anche secondo il legislatore delegato le nuove norme non vengono in rilievo quando la mediazione obbligatoria abbia fatto seguito il giudizio o la sua prosecuzione.  

Sotto il profilo fattuale poi non risulta che, nel caso di specie, l'istante avesse allegato e dimostrato la conclusione di un accordo in sede di mediazione, quale antefatto della rinuncia agli atti del giudizio, potendo quindi invece ritenersi che tale esito fosse stato provocato da un accordo transattivo tra le parti.

Difettava pertanto anche lo stesso presupposto richiesto dall'art. 15-bis.

E' evidente allora che, vertendosi in una ipotesi di mediazione obbligatoria, ante causam o in corso di causa, alla quale, in difetto di esito conciliativo, era seguito il giudizio o la sua prosecuzione, al difensore del non abbiente spettava il compenso per l'assistenza prestata nel corso di essa, e la relativa liquidazione era di competenza del giudice ai sensi dell'art.83, comma 2, TUSG.

Diversamente opinando vi sarebbero stati tutti i presupposti per sollevare una nuova questione di legittimità costituzionale degli artt. 74, comma 2, e 75, comma 1, del d.P.R. n. 115/2002 per il loro contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui in consentirebbero di ritenere possibile il patrocinio erariale per l'assistenza difensiva prestate in tali forme di mediazione.

Le considerazioni sin qui svolte riguardano anche la negoziazione assistita obbligatoria atteso che il d.lgs. n. 149/2022 ha introdotto nel d.l. n. 132/2014, sempre in attuazione della legge delega, una disciplina relativa alla negoziazione assistita ante causam avente esito conciliativo speculare a quelle sopra citata (si tratta della sezione II, costituita dagli artt. da 11-bis a 11-undecies).

Riferimenti 

Sandulli, Mediazione e patrocinio a spese dello Stato (nota a sentenza n. 10 del 20 gennaio 2022 della Corte costituzionale), in Riv. Trim. dir. proc. civ., 2, 2022, 641 ss.;

Vaccari, E' incostituzionale l'esclusione della mediazione obbligatoria dal patrocinio a spese dello Stato, in IUS Processo civile (ius.giuffrefl.it);

Vaccari, Il patrocinio a spese dello Stato nei processi civili, Milano, 2020, 9.