Aumenti di capitale con categorie di azioni o di quote: assemblee speciali, diritti di opzione e di prelazione sull’inoptato

Francesca Maria Bava
20 Febbraio 2024

Il contributo analizza due nuove massime del Consiglio Notarile di Milano: la massima 207, “Approvazione delle assemblee speciali in caso di aumento di capitale non proporzionale” e la massima 208, “Diritto di opzione e diritto di prelazione sull’inoptato in presenza di più categorie di azioni o quote”.

La Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, con le massime n. 207 e n. 208, affronta diversi aspetti concernenti aumenti di capitale in presenza di categorie di azioni o di categorie di quote (quest'ultime ex art. 26, comma 2, D.L. n. 179/2012).

Si afferma anzitutto che la nozione di “pregiudizio” determinante la necessità dell'approvazione della delibera da parte anche dell'assemblea speciale dei soci di categoria ai sensi dell'art. 2376 c.c. è da valutarsi caso per caso (come si evince altresì all'art. 68 Dir. UE 1132/2017).

Ad esempio, secondo la suddetta Commissione, non devono essere ritenute di per sé pregiudizievoli le delibere di aumento del capitale con emissione di un numero di azioni o di quote di categoria non proporzionale a quelle in circolazione, così come le delibere di aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione/sottoscrizione (ex artt. 2441 e 2481-bis c.c.) a prescindere dal fatto che lo stesso sia proporzionale o meno rispetto alle categorie di azioni/quote in circolazione.

Tuttavia, sono da ritenersi legittime le clausole statutarie che espressamente richiedano l'approvazione dell'assemblea speciale ex art. 2376 c.c. di una o più categorie di azioni/quote per qualsiasi aumento di capitale, proporzionale o non proporzionale, o per delibere di aumento che prevedano l'emissione di un numero di azioni o di quote di categoria non proporzionale a quelle in circolazione o ancora clausole che impongano sempre l'emissione di un numero di azioni/quote di categoria proporzionale a quelle in circolazione.

Parimenti, sono legittime le clausole statutarie che nelle ipotesi di cui sopra escludano espressamente la necessità dell'approvazione delle assemblee speciali.

Nella massima n. 208, la Commissione illustra poi l'operatività dei diritti di opzione e di prelazione sull'inoptato sempre in relazione al tipo di aumento di capitale deliberato.

In caso di aumento di capitale in opzione, invero, le azioni/quote di categoria di nuova emissione devono sempre (ex art. 72 Dir. UE 2017/1132) essere offerte a tutti i soci in proporzione alle rispettive partecipazioni e con priorità sulle azioni/quote della stessa categoria.

Pertanto, se il numero di azioni/quote di categoria emesse è proporzionale rispetto a quelle in circolazione, il diritto di opzione ha ad oggetto solo le partecipazioni della stessa categoria di quelle possedute, mentre la prelazione sull'inoptato deve essere esercitata con priorità sulle partecipazioni della medesima categoria.

Se, invece, il numero delle azioni/quote di categoria emesse non è proporzionale, il diritto di opzione deve essere esercitato in primis sulle partecipazioni della medesima categoria e per il residuo sulle azioni/quote delle restanti categorie.

Nello statuto di s.p.a. non è possibile limitare in astratto il diritto di opzione di una o più categorie di azioni precludendo la spettanza di tale diritto per azioni di categoria diversa, ma è consentito che ciò sia deliberato in sede di aumento di capitale dall'assemblea e solo rispettando la procedura di cui all'art. 2441 c.c.

Diversamente, è possibile derogare statutariamente al diritto di prelazione sull'inoptato, circoscrivendo il medesimo alle sole azioni della stessa categoria di quelle sottoscritte nell'esercizio dell'opzione ovvero escludendolo in toto, decorso il termine per l'opzione.

Infine, secondo la Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, è legittima la clausola statutaria in base alla quale le partecipazioni sottoscritte in sede di prelazione sull'inoptato diventino della stessa categoria delle partecipazioni del sottoscrittore o di un'altra determinata categoria.