La mediazione demandata
26 Luglio 2024
Evoluzione normativa della mediazione demandata La disciplina della mediazione c.d. demandata (o delegata) è attualmente contenuta nell'art.5 quater del d.lgs. n. 28/2010, introdotto dal d.lgs n.149/2022 (c.d. Riforma Cartabia) che, in attuazione dei criteri di delega (l. n. 206/2021) e dell'esigenza di un intervento sistematico, ha collocato in un apposito articolo la disciplina della mediazione demandata dal giudice, precedentemente disciplinata dal comma 2 dell'articolo 5 il quale, a seguito degli interventi di razionalizzazione operati con la Riforma, è stato dedicato alla disciplina dei casi di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle controversie elencate nel relativo comma 1 e ai rapporti con il processo. La disciplina della mediazione su impulso del giudice già aveva subito un inciso intervento per effetto del c.d. "Decreto del Fare" - d.l. n.69/2013 , convertito in l. n. 98/2013 - prevedendo che la stessa si svolgesse non più su base volontaria, a seguito del mero «invito» del giudice, ma venisse da quest'ultimo «disposta», diventando, quindi, condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Si tratta di un istituto che sin dal suo esordio ha generato perplessità di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., e di conformità con la disciplina comunitaria. Ciò in virtù del fatto che in corso di causa viene introdotta una condizione di procedibilità della domanda giudiziale non preventivamente ed espressamente prevista dal legislatore. Parte della dottrina (cfr. C. Mandrioli) ha criticato la mediazione demandata con riferimento sia alle norme costituzionali sia a quelle comunitarie: in particolare, ha evidenziato che dall'art. 5 della Dir. UE 52/2008/CE, ove è disposto che «l'organo giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia» e «può altresì invitare le parti a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione se tali sessioni hanno luogo e sono facilmente accessibili», non sarebbe possibile desumere alcun elemento che possa rendere l'«invito» una condizione di procedibilità della domanda giudiziale proposta. La mediazione demandata dal giudice è stata fortemente incentivata dalla Riforma Cartabia (d.lgs n.149/2022), che ha esaltato la funzione del predetto di attento e prudente valutatore di tutti gli indici di mediabilità della controversia e, in una ottica di valorizzazione ed incentivazione dell'istituto, ha anche introdotto, all'art. 5-quinquies, d.lgs. n.28/2010 precise disposizioni in materia di formazione del magistrato, tracciabilità e valutazione delle ordinanze di mediazione demandata e delle controversie definite ad esito del successivo procedimento di mediazione, accanto ad un più generale potere attribuito al capo dell'ufficio giudiziario di promuovere progetti di collaborazione con soggetti esterni agli uffici giudiziari al fine di incentivare l'uso della mediazione. Presupposti La mediazione demandata (o delegata o ope iudicis) consiste in una parentesi non giurisdizionale che si apre all'interno del processo. Il giudice può disporre l'esperimento di un procedimento di mediazione anche in relazione ai casi in cui questa non sia prevista come obbligatoria, quando ritiene che sia possibile una composizione della lite (art. 5 quater, d. lgs. 28/2010) e senza acquisire il consenso delle parti. La mediazione delegata può essere disposta anche in sede di giudizio di appello, divenendo una condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Poiché la mediazione ex lege non è prevista in sede di gravame, neanche nelle materie indicate dallo stesso art. 5, comma 1 bis del d.lgs n.28/2010, in appello l'esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda solo quando è disposta discrezionalmente dal giudice ai sensi, appunto, dell'attuale art. 5 quater e del previgente art. 5, comma 2 (Cass. civ., sez. II, 27 luglio 2023, n. 22805 e Cass. civ. sez. III, 10 novembre 2020 n. 25155). Per la mediazione ope iudicis devono ricorrere le medesime caratteristiche che, nella mediazione obbligatoria ex lege, sono prese in considerazione in astratto e hanno condotto ad una tipizzazione delle materie soggette a condizione di procedibilità. Tali caratteristiche sono i rapporti di durata, quindi la maggior propensione delle parti a mantenere il rapporto; e l'elevata caratterizzazione fiduciaria del rapporto o, comunque, la vicinanza delle parti, la quale potrebbe indicare la sussistenza di una maggiore propensione a recuperare il rapporto. Anche la mediazione c.d. iussu iudicis (come la obbligatoria) non si applica ai seguenti casi:
Il Tribunale Verona (Trib. Verona, 2 marzo 2023, n. 431) ha “demandato” una mediazione in una controversia avente ad oggetto una opposizione a precetto e, a causa dell'inerzia di entrambe le parti, ha statuito l'improcedibilità dell'opposizione. Secondo il giudice, infatti, l'opposizione a precetto non rientrerebbe nell'alveo delle eccezioni al principio generale della possibilità di demandare la mediazione ex art. 5, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 contemplando l'art. 5, comma 4 lett. e) del d.lgs. n. 28/2010, tra le eccezioni, i soli «procedimenti di opposizione all'esecuzione forzata» o «incidenti di cognizione relativi all'esecuzione forzata». Sicché, dall'ambito applicativo della disposizione, esulerebbero le opposizioni a precetto che vengono introdotte prima dell'avvio dell'esecuzione e postulano che un'esecuzione forzata non sia pendente. Si legge nel provvedimento del Tribunale di Verona che, in sede di giudizio di opposizione a precetto, lo svolgimento del procedimento di mediazione, anche demandata dal giudice, può essere in grado di evitare lo stesso avvio dell'esecuzione forzata (concentrando in un'unica sede la regolamentazione della situazione contenziosa e l'attuazione dell'accordo) oppure permettere l'avvio dell'esecuzione forzata sulla base di un accordo che costituisce esso stesso titolo esecutivo (vedi art. 12, d.lgs. n. 28/2010). La procedura di mediazione demandata (appunto), è stata ritenuta, potenzialmente, in grado di raggiungere quei risultati deflattivi di accesso alla risorsa giustizia che, invece, non possono essere realizzati nella fattispecie di cui all'art. 5, comma 4 lett. e) del d.lgs. n. 28/2010 in cui il processo esecutivo, con i correlativi ingenti costi, è oramai stato intrapreso ed in cui l'incidente di cognizione all'esecuzione deve essere deciso in tempi spediti per evitare un ulteriore allungamento della pendenza del processo esecutivo. Secondo la lettera della legge, il giudice «può» disporre la mediazione con «ordinanza motivata» ove la natura della causa, il comportamento delle parti e le risultanze istruttorie consentano una valutazione positiva in termini di mediabilità della controversia e, quindi, ove la detta possa essere definita mediante un accordo amichevole attraverso l'elaborazione di una proposta. Mentre nella formulazione antecedente alla Riforma Cartabia nulla si diceva, il nuovo articolo 5 quater del d.lgs. n. 28/2010 non solo prevede espressamente la forma dell'ordinanza, ma specifica che deve essere motivata, a dimostrazione della necessità di evidenziare nel provvedimento in modo analitico tutti quegli elementi dallo stesso apprezzati, nello specifico caso concreto, quali indici di mediabilità della controversia e che potranno anche costituire importanti indicazioni, da sviluppare e su cui riflettere, per le parti e per il mediatore. Nella mediazione demandata viene affidato al giudice il compito di valutare in concreto la ricorrenza di tali caratteristiche, che rendono opportuno e fruttuoso l'esperimento di un percorso mediativo. Come sottolineato in dottrina, non v'è dubbio che l'invio iussu iudicis delle parti in mediazione collochi il giudice fuori dalla fase conciliativa stricto sensu intesa (gestita, questa, dal mediatore accreditato), ma non per questo il giudice si trova relegato ad un ruolo marginale. Al contrario, diventa protagonista indiretto ma essenziale del percorso conciliativo, assurgendo ad indiretto - ma decisivo - facilitatore dell'accordo, in quanto depositario del potere di creare un c.d. spatium conciliandi innanzi al mediatore: tale ruolo indiretto del giudice aumenta la probabilità che la mediazione si concluda con una conciliazione della lite, essendo gestita da un soggetto, il mediatore, che le parti sanno non essere il loro organo giudicante. L'obbligo di congrua motivazione del provvedimento del giudice che dispone la mediazione, prima esplicitamente non previsto, era tuttavia già ricavabile dal sistema (art. 177 c.p.c.) ed era rivolto, come ora, non tanto a garantire l'impugnabilità del provvedimento (nella specie, non ammessa), bensì ad arginare il pericolo che il giudice possa disporre la mediazione delegata soltanto per alleggerire il carico giudiziale o, comunque, per ragioni differenti rispetto alla genuina convinzione che la procedura possa giovare alle parti. Pertanto, a differenza della mediazione obbligatoria ex lege, il cui esperimento è limitato a determinate materie tassativamente indicate dal legislatore all'art. 5 comma 1, la disciplina della mediazione demandata ha invece portata generale. Ciò significa che, in qualunque controversia, civile o commerciale, che abbia ad oggetto diritti disponibili, il giudice potrà ordinare alle parti l'esperimento della mediazione ex art. 5 quater. Il giudice dovrà accertare l'ammissibilità della mediazione nella singola controversia, che non potrà riguardare, ad esempio, diritti indisponibili, così come previsto dall'art. 2 del d.lgs. n. 28/2010 né i procedimenti ex art. 5 comma 6 che escludono espressamente l'utilizzo del modello della mediazione. Secondo altro indirizzo della giurisprudenza di merito, la mediazione demandata è consentita addirittura allorquando la causa, pur vertendo su situazioni giuridiche soggettive indisponibili, riguardi un diritto avente natura patrimoniale che può costituire oggetto di conciliazione (cfr. Cass. Civ., sez. un., 22 luglio 2013, n. 17781). Sempre al fine acquisire ulteriori elementi che facciano propendere verso l'utilità della mediazione demandata, il giudice potrà tenere conto dello stato d'istruzione della causa e, soprattutto, dell'attività istruttoria necessaria per la definizione del giudizio. In tal senso, diversi sono stati i Tribunali che hanno disposto l'esperimento della mediazione demandata a fronte di un'istruttoria particolarmente dispendiosa, che poteva postulare la necessità di una consulenza tecnica d'ufficio, la quale avrebbe implicato elevati costi processuali che le parti potevano evitare ricorrendo proprio alla mediazione. Il giudice è, in aggiunta, tenuto a valutare il comportamento delle parti da cui venga in evidenza (in forma esplicita o implicita) una volontà conciliativa o, al contrario, la loro incapacità di comunicare dinanzi al giudice ( cfr. Trib. Lecco, 13.4.2016). Il giudice può altresì disporre l'invio delle parti in mediazione avuto riguardo del valore (modesto) delle controversie. Nell'ordinanza, il giudice potrebbe segnalare alle parti, con sintetiche osservazioni, i punti di forza e debolezza di ciascuna di esse, con richiami agli arresti della giurisprudenza e, non secondariamente, a quella dell'ufficio giudiziario, ai provvedimenti già emessi e a quelli che potrebbero essere emessi (per esempio in tema di ammissione delle prove), alle più significative risultanze dell'istruttoria con evidenziazione dei rischi e delle incertezze connessi alla prosecuzione della lite, come pure degli aspetti di convenienza di un possibile accordo. Del resto, con l'evidenziare l'obbligo della motivazione dell'ordinanza che dispone la mediazione, il legislatore sembra richiedere al giudice una particolare ponderazione di vantaggi e svantaggi nel dare indicazione dettagliate al mediatore e alle parti. L'utilizzo dello strumento della mediazione demandata da parte del giudice deve avvenire in modo accorto dopo una attenta valutazione di concreti indici di mediabilità della controversia: diversamente, l'effetto sarebbe non solo il probabile insuccesso della mediazione, ma anche la conseguente dilatazione dei tempi processuali. Oltre al riferimento alla natura della causa, allo stato dell'istruzione e al comportamento delle parti, il legislatore ha ritenuto di inserire una clausola di chiusura («ogni altra circostanza ») idonea a consentire al predetto di dare adeguata e piena motivazione della decisione di demandare le parti in mediazione. Da questo punto di vista appaiono di supporto all'attività del giudice, anche nel caso della mediazione demandata, le norme di cui agli artt. 2 e 5 comma 1 lett. a) D.lgs. n. 151/2022. In particolare, è di notevole rilevanza il ruolo - in tema di mediazione demandata - dell'Ufficio per il processo civile, costituito presso i Tribunali ordinari e le Corti d'appello, cui sono attribuiti, tra gli altri, i seguenti compiti: «attività preparatorie e di supporto ai compiti del magistrato, quali: studio del fascicolo, compilazione di schede riassuntive, preparazione delle udienze e delle camere di consiglio, selezione dei presupposti di mediabilità della lite, ricerche di giurisprudenza e dottrina, predisposizione di bozze di provvedimenti, assistenza alla verbalizzazione». Aspetti processuali A seguito della Riforma Cartabia è stato disposto che la mediazione possa essere demandata del giudice - anche in sede di giudizio di appello – fino al momento della precisazione delle conclusioni, così spostando in avanti il termine ultimo fissato nella precedente formulazione, ad oggi spostandolo al momento «prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa». Inoltre, nel testo previgente veniva fissata la successiva udienza dopo la scadenza del termine di tre mesi (ex art. 6 d. lgs. n. 28/2010) e, se la mediazione non fosse già stata avviata, il giudice avrebbe assegnato alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della relativa domanda. Attualmente, sulla concreta operatività di tale parentesi non giurisdizionale all'interno del processo, il legislatore si è limitato a prevedere che il giudice, indicate le ragioni che fanno ritenere la controversia mediabile, fissi l'udienza successiva alla scadenza del termine (di tre mesi appunto) previsto per la durata della mediazione dall'art. 6 d. lgs. n. 28/2010. L'eliminazione – ad opera del d.lgs. n.149/2022 – del termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione, in modo corrispondente all'innovazione apportata con riguardo alla mediazione obbligatoria ex lege non esperita, ha posto fine alla questione, sorta sotto il vigore della disciplina precedente, della natura perentoria o meno del termine. Si stabilisce espressamente, poi, che all'udienza di rinvio fissata dopo la scadenza del termine del procedimento di mediazione, il giudice - nel caso in cui la mediazione non risulti esperita - debba dichiarare improcedibilità della domanda giudiziale. Anche tale precisazione è valsa a sgombrare il campo da quella interpretazione che, prima della riforma Cartabia, stante l'assenza di una espressa disposizione normativa, riteneva applicabile la disciplina della mediazione obbligatoria ex lege con conseguente onere delle parti e potere del giudice di rilevare il mancato esperimento della mediazione, nonché fissazione di una successiva udienza entro la quale integrare l'attività non compiuta . Ai fini dell'assolvimento della condizione di procedibilità , la S.C. - con la sentenza Cass. civ., sez. II , 14 dicembre 2021 n. 40035 (già nella vigenza del testo antecedente la Riforma Cartabia, che pure prevedeva l'assegnazione del termine di 15 giorni per introdurre la mediazione ope iudicis) – ha precisato che ciò che rileva ai fini della sussistenza della condizione di procedibilità è l' "utile esperimento", entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione - da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore e conclusosi senza l'accordo. Tale precisazione nella Riforma ha trovato conferma nel chiaro disposto dell'art.5 comma 4, per cui per “utile esperimento” s'intende il primo incontro delle parti innanzi al mediatore, sicché la domanda giudiziale è dichiarata improcedibile solo se, all'udienza di verifica fissata dopo la scadenza del termine di durata della mediazione (tre mesi), il procedimento non è stato iniziato o non si è concluso per una colpevole inerzia iniziale della parte, che ha omesso la presentazione dell'istanza entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice (Cass. civ., sez. II, 14 dicembre 2021, n. 40035), giacché «la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo di conciliazione». Completa la disciplina processuale della mediazione demandata secondo la nuova formulazione dell'art.5 quater il rinvio all'art. 5 (mediazione ope legis) limitatamente ai seguenti commi:
La disciplina dispone che ove il giudice, in ragione della natura, lo stato dell'istruttoria ed il comportamento delle parti, ritenga che la causa presenti indici di mediabilità e possa, quindi, essere definita mediante un accordo amichevole attraverso l'elaborazione di una proposta, dispone l'invio delle parti in mediazione senza necessità di raccoglierne il consenso, cosicché accanto alla mediazione obbligatoria ope legis sia prevista una mediazione obbligatoria ope iudicis. Ove il giudice disponga in tal senso, l'esperimento della mediazione diviene condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Già prima della Riforma, la giurisprudenza di merito (v. Trib. Siracusa, sez. II, 15 maggio 2018) – aveva evidenziato come, nel caso di mediazione c.d. “delegata”, l'obbligatorietà della mediazione non derivasse dall'oggetto/materia della controversia, ma da una valutazione operata dal giudice in relazione alla potenziale “mediabilità” della lite, derivando da ciò che tale vaglio non potesse essere operato dalle parti al primo incontro informativo previsto dal previgente art. 8 del d.lgs. n. 28/2010, poiché esso – per l'appunto – era già stato fatto dal giudice stesso prima di decidere di demandare la promozione della procedura. Quanto alla mediazione demandata disposta in grado di appello la S.C. - Cass. civ., sez. II, 27 luglio 2023, n. 22805 - ha sancito che la mancata ottemperanza determina “l'improcedibilità della domanda ab initio svolta e non dell'eventuale impugnazione, giacché incide definitivamente sull'azione originaria e non sulla fase processuale”. Non mancano, tuttavia, pronunce di segno contrario (Corte app. Napoli n.1152/2019 e Corte App. Napoli n.1189/2019), secondo cui la sanzione di improcedibilità attiene all'impugnazione, in coerenza con la natura attorea dell'appellante ed argomentando dalla natura del giudizio di appello, non di riesame pieno, ma di impugnazione a critica vincolata (non novum iudicium ma revisio prioris instantiae). La verifica circa l'esperimento della mediazione e, quindi, l'assolvimento della condizione di procedibilità deve essere fatta all'udienza di rinvio. Il giudice, indicate le ragioni che fanno ritenere la controversia mediabile, fissa l'udienza successiva alla scadenza del termine (di tre mesi appunto) previsto per la durata della mediazione dall'art. 6 d.lgs. n. 28/2010. Entro la detta udienza di rinvio – non sono previsti termini - l'attore o la parte interessata deve presentare istanza di mediazione, pena la improcedibilità della domanda giudiziale. Ai fini dell'assolvimento della condizione di procedibilità , la Suprema Corte, con la sentenza Cass. civ., sez. II, 14 dicembre 2021, n. 40035 (già nella vigenza del testo antecedente la Riforma Cartabia, che pure prevedeva l'assegnazione del termine di 15 giorni per introdurre la mediazione ope iudicis) ha precisato che rilevava unicamente l'utile esperimento, entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione, da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore, conclusosi senza l'accordo. Precisazione che nella Riforma ha trovato conferma nel chiaro disposto dell'art. 5 comma 4, per cui per “utile esperimento” s'intende il primo incontro delle parti innanzi al mediatore sicché la domanda giudiziale è dichiarata improcedibile solo se, all'udienza di verifica fissata dopo la scadenza del termine di durata della mediazione (3 mesi), il procedimento non è stato iniziato o non si è concluso per una colpevole inerzia iniziale della parte, che ha omesso la presentazione dell'istanza entro l'udienza di rinvio fissata dal giudice (Cass. civ., sez. II, 14 dicembre 2021, n. 40035) giacché “la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo di conciliazione”. Nel corso dell'udienza fissata per la prosecuzione del giudizio, il Giudice accerterà se la condizione di procedibilità sia stata soddisfatta e, in caso negativo, pronuncerà sentenza di improcedibilità della domanda (art.5 quater, comma 3 d.lgs. cit.). Come precisato dal Tribunale Firenze nel provvedimento del 13/10/2016 ove la mediazione disposta dal giudice non venga esperita il processo è irrimediabilmente viziato, impedendo così l'emanazione di una sentenza di merito (in fase di appello, il gravame è improcedibile) con la precisazione che, trattandosi di mediazione demandata dal giudice, e non di mediazione obbligatoria ante causam, non è applicabile il meccanismo di sanatoria previsto dall'attuale art. 5 comma 2 del d.lgs n. 28/2010, in caso di mancata eccezione o rilevazione della suddetta omissione entro la prima udienza di trattazione. Alla mediazione demandata sono applicabili i disposti dei seguenti commi:
Le rilevazioni statistiche e la formazione del magistrato La mediazione demandata dal giudice è stata fortemente incentivata dalla Riforma Cartabia, che ha esaltato la funzione dell'organo giudicante di attento e prudente valutatore di tutti gli indici di mediabilità della controversia. Per tale ragione il legislatore ha previsto una specifica formazione del giudice, unitamente ad un sistema di monitoraggio e di rilevazione della attività giudiziali volte a favorire una risoluzione consensuale del conflitto. Tali attività, prima della riforma, erano considerate in modo neutro, se non addirittura penalizzante per il magistrato, non contribuendo una mediazione disposta e addirittura una conciliazione definita alle statistiche di produttività dell'Ufficio. Pertanto, nel rispetto del criterio di delega della valorizzazione ed incentivazione della mediazione demandata dal giudice, all'art. 5 quinquies, d.lgs. n. 28/2010 sono state introdotte precise disposizioni in materia di formazione del magistrato, tracciabilità e valutazione delle ordinanze di mediazione demandata e delle controversie definite ad esito del successivo procedimento di mediazione; in terzo luogo, è stata introdotta la possibilità per il capo dell'ufficio giudiziario di promuovere progetti di collaborazione con soggetti esterni agli uffici giudiziari al fine di incentivare l'uso della mediazione. In sostanza, a fronte dei maggiori poteri che la Riforma riconosce ai magistrati in materia di mediazione, al fine di incentivare l'utilizzo dello strumento conciliativo, sono stati previsti precisi obblighi formativi per i magistrati in materia. La norma prevede, infatti, che il magistrato debba provvedere alla cura della propria formazione in materia di mediazione, anche attraverso la frequentazione di seminari e corsi, la cui organizzazione viene rimessa alla Scuola Superiore della magistratura, anche avvalendosi delle strutture di formazione didattica decentrate presenti sul territorio nazionale. Il capo di ogni ufficio giudiziario ha inoltre il potere di promuovere, senza però nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, progetti formativi a favore dei magistrati in materia di mediazione attraverso la promozione di progetti di collaborazione con le Università, gli enti di formazione, gli ordini degli avvocati, gli organismi di mediazione e gli enti e le associazioni professionali di categoria, nel rispetto delle singole autonomie, con lo scopo di promuovere la formazione anche al fine di favorire un maggiore ricorso agli istituti di risoluzione alternativa delle controversie. La frequentazione da parte del magistrato di corsi e seminari specializzanti è oggetto di valutazione della professionalità ai sensi dell'art. 11 del d.lgs. n. 160/2006, che viene valutata sulla base di alcuni dati, come il numero e la qualità degli affari definiti con ordinanza di mediazione o con accordi di natura conciliativa, considerati come indicatori dell'impegno, delle capacità, ma anche della laboriosità del magistrato. L'impegno del magistrato rileva, infine, anche dal punto di vista statistico, in quanto le ordinanze con le quali il predetto demanda alle parti di ricorrere alla mediazione e le controversie che vengono definite in tale sede sono oggetto di specifica rilevazione.
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