Cambio di appalto: illegittimo l’obbligo di assunzione se condizionato alla domanda di ammissione a socio da parte della società cooperativa subentrante

Massima

È illegittima la richiesta della società cooperativa subentrante in un contratto d'appalto, rivolta ai lavoratori con diritto alla assunzione, di presentare previa domanda di ammissione a socio.

Il caso

Alcuni lavoratori impiegati presso la sede di una committente hanno richiesto al Giudice del lavoro il riconoscimento del loro diritto ad essere assunti a tempo indeterminato dall'appaltatrice

I ricorrenti hanno lavorato per molti anni presso la sede di una società che produce manici in metallo e accessori per imballaggio a Bellusco. La società ha stipulato contratti di appalto con varie società appaltatrici. Il 14 dicembre 2023 è stato comunicato il cambio appalto e il licenziamento dei lavoratori a decorrere dal 31 dicembre 2023. Dal 1° gennaio 2024, i servizi sono stati affidati a una nuova cooperativa.

Alcuni lavoratori, impiegati per alcuni anni presso la sede della committente, contraente/appaltante di appalti di servizi con società appaltatrici che si susseguivano l'una all'altra e che operavano presso il magazzino di Bellusco, ricorrevano al Giudice del lavoro del Tribunale Monzese, chiedendo  che in via d'urgenza fosse accertato il loro diritto ad essere assunti alle dipendenze dell'appaltatrice con contratto di lavoro a tempo indeterminato a decorrere dall'1 gennaio 2024 e che la stessa fosse condannata a corrispondere loro le retribuzioni arretrate.

Tutto ciò in relazione a un cambio d'appalto, preceduto dall'attuazione della procedura ex art. 4 ccnl  Pulizia Multiservizi nella quale si precisava che “Sarà nostra cura includere nel contratto di appalto con l'impresa subentrante Coop.[…] l'impegno della medesima appaltatrice, nel rispetto dell'autonomia imprenditoriale e a parità di condizioni di appalto ed a fronte di obiettive necessità operative e produttive della impresa subentrante a dare preferenza ai lavoratori della gestione uscente”. I lavoratori venivano licenziati con decorrenza 31 dicembre 2023 e le lavorazioni assegnate alla convenuta società cooperativa a r.l.

La convenuta, prima di procedere con le assunzioni dei lavoratori licenziati dalla precedente appaltatrice, sottoponeva agli stessi le bozze delle lettere di assunzione sottoposte alla condizione che gli assumendi inoltrassero domanda di ammissione a soci della cooperativa. Una buona parte dei lavoratori accettava la proposta, mentre alcuni, ossia i ricorrenti, la rifiutavano.

La questione

I ricorrenti sono stati invitati a presentare domanda di ammissione come soci della nuova cooperativa per poter essere assunti, condizione che hanno rifiutato.

La bozza delle lettere di assunzione indicava come necessaria l'ammissione alla cooperativa, condizione ritenuta illegittima dal tribunale.

Le soluzioni giuridiche

È stato rilevato che la condizione di ammissione alla cooperativa per l'assunzione è illegittima e che i ricorrenti avevano diritto ad essere assunti senza tale obbligo

È stato rilevato che la condizione di ammissione alla cooperativa per l'assunzione è illegittima e che i ricorrenti avevano diritto ad essere assunti senza tale obbligo.

Risolta la questione preliminare all'introduzione del giudizio – per interposta eccezione sollevata dalla convenuta/resistente -  inerente la competenza territoriale, nel merito il giudicante ritiene che sussista il fumus boni iuris.

Dal ricorso emergeva che i lavoratori avevano rifiutato di sottoscrivere i contratti loro sottoposti, non già per presunte pretese  - come asserito dalla resistente – inerenti miglioramenti retributivi o per rifiuto di svolgere le mansioni proposte, bensì perché non volevano diventare soci della cooperativa.

Il giudice del lavoro, dunque, assume a riferimento del proprio ragionamento la disciplina contrattuale collettiva, segnatamente l'art. 4 del ccnl Pulizie – Multiservizi per l'Industria laddove alla scadenza del contratto d'appalto disciplina due casi:

“a) in caso di cessazione di appalto a parità di termini, modalità e prestazioni contrattuali l'impresa subentrante si impegna a garantire l'assunzione senza periodo di prova degli addetti esistenti in organico sull'appalto risultanti da documentazione probante che lo determini almeno 4 mesi prima della cessazione stessa, salvo casi particolari quali dimissioni, pensionamenti, decessi;

b) in caso di cessazione di appalto con modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali, l'impresa subentrante - ancorché sia la stessa che già gestiva il servizio - sarà convocata presso l'Associazione territoriale cui conferisce mandato, o in assenza presso la Direzione Provinciale del Lavoro o eventuale analoga istituzione territoriale competente, ove possibile nei 15 giorni precedenti con la rappresentanza  sindacale  aziendale  e  le  Organizzazioni  sindacali  stipulanti territorialmente competenti per un esame della situazione, al fine di armonizzare le mutate esigenze tecnico-organizzative dell'appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, anche facendo ricorso a processi di mobilità da posto di lavoro a posto di lavoro nell'ambito dell'attività dell'impresa ovvero a strumenti quali part-time, riduzione orario di lavoro, flessibilità delle giornate lavorative, mobilità”.

Il Giudice pone in evidenza il secondo paragrafo successivo a quello sopra riportato, nel quale le parti sociali stabiliscono che “Ove l'impresa subentrante sia costituita in forma cooperativa, resta impregiudicata la successiva facoltà del lavoratore dipendente di presentare formale richiesta di adesione in qualità di socio.” E ne valorizza la locuzione “successiva facoltà”, traendo la conclusione che la previa domanda di ammissione a socio non sarebbe obbligatoria. Concludendo: “ È chiaro, infatti, che se per il CCNL la decisione di diventare soci o meno della appaltatrice subentrante spetta ai lavoratori, tale scelta non può certo essere sindacata. Irrilevante poi è quanto stabilito dal regolamento della xxx, in quanto emanazione della stessa società e con valore solo interno alla stessa, che non può certo prevalere sul CCNL”.

Infine, quanto al “periculum in mora si osserva che tre dei ricorrenti hanno una famiglia a carico con almeno due figli e che tutti sono comunque gravati dalle spese relative alla abitazione e dalle altre spese connesse alla sussistenza quotidiana che non possono essere certo essere soddisfatte, nell'attesa della fine del giudizio di merito, con gli esigui importi che ricevono ( peraltro solo alcuni di loro) a titolo di Naspi” (pag. 4 della sentenza in commento).

Osservazioni

La decisione del giudice di merito è criticabile sia sotto il profilo delle tutele costituzionali dell'impresa cooperativa, che sotto il profilo di una corretta lettura della norma positiva che regola le condizioni del socio lavoratore.

La decisione del giudice monzese non è convincente.

La cooperazione trova un riconoscimento, seppur indiretto, nel combinato disposto degli artt. 2,3 e 45 della Costituzione (Alice Forapani, Giorgio Giusti, Il modello cooperativo e le società cooperative spurie, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2020).

L'art. 45 Cost. statuisce che “La Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l'incremento con i mezzi più idonei e ne assicura, con gli opportuni controlli, il carattere e le finalità”.

L'art. 45 Cost., pertanto, prevede che ai fini del riconoscimento della “funzione sociale” le cooperative debbano possedere due requisiti: il perseguimento dello scopo mutualistico e l'assenza di fini di speculazione privata (Alice Forapani, Giorgio Giusti, Il modello cooperativo e le società cooperative spurie, op. cit.).

L'art. 2511 c.c. dispone e definisce che “Le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico”.

Lo scopo mutualistico rappresenta, pertanto, il tratto distintivo di questo tipo di società, che le differenzia dalle società lucrative, il cui fine è la produzione di utili (art. 2247 c.c.).

La definizione del concetto di mutualità è stata omessa dal Legislatore italiano. Tuttavia un'utile indicazione proviene dall'ordinamento europeo con l'art. 1, comma 3, del Regolamento comunitario relativo allo statuto della Società Cooperativa Europea (SCE), secondo il quale: “La SCE ha per oggetto principale il soddisfacimento dei bisogni e/o la promozione delle attività economiche e sociali dei propri soci, in particolare mediante la conclusione di accordi con questi ultimi per la fornitura di beni o di servizi o l'esecuzione di lavori nell'ambito dell'attività che la SCE esercita o fa esercitare”.

E dalla Relazione del Guardasigilli del Re al Codice civile, in cui si afferma che lo scopo prevalente dell'attività di impresa delle società cooperative consiste “Nel fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell'organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato”.

Dunque, la mutualità quale “gestione di servizio" a favore dei soci rappresenta il tratto saliente ed imprescindibile delle società cooperative il cui perseguimento concretizza la funzione sociale, espressamente attribuita alla cooperazione dall'art. 45 Cost.

Lo scopo mutualistico si concretizza attraverso contratti di scambio successivi, collegati al contratto associativo.

L'art. 1, della L. 3/04/2001, n. 142 conferma la duplicità dei rapporti stabilendo che “Le disposizioni della presente legge si riferiscono alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad oggetto la prestazione di attività lavorative da parte del socio, sulla base di previsioni di regolamento che definiscono l'organizzazione del lavoro dei soci” (co.1) e che “Il socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la propria adesione o successivamente all'instaurazione del rapporto associativo un ulteriore rapporto di lavoro, in forma subordinata o autonoma o in qualsiasi altra forma, ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata non occasionale, con cui contribuisce comunque al raggiungimento degli scopi sociali” (co. 3).

Possono costituirsi soc. cooperative a mutualità prevalente e non prevalente.

Le prime agiscono prevalentemente coi propri soci; le secondo anche con terzi non soci, seppure l'attività con i terzi debba essere espressamente prevista nello statuto, per poter essere svolta (art. 2521 c.c.).

Le cooperative si differenziano dalle altre società (anche) per il fatto di non perseguire unicamente un profitto economico: caratteristica e finalità tipica di una società cooperativa è quello di essere “mutualistica” ossia di assicurare ai propri soci condizioni più vantaggiose per accedere a determinate prestazioni, in relazione alla tipologia di cooperativa. Le altre società possono anche avere finalità mutualistiche, le cooperative devono avere scopo mutualistico. (Dimitri Cerioli, Contrattualistica e socio lavoratore nelle cooperative, in Dir. prat. lav., n. 15, 16 aprile 2022, p. 893).

Quanto alla sussistenza del doppio rapporto contrattuale, la S.C. a sez. unite, con una non risalente sentenza, ha chiarito che “La combinazione dei due rapporti, associativo e di lavoro, assume la veste di collegamento necessario, perché è animata dallo scopo pratico unitario dell'operazione complessiva, al perseguimento del quale entrambi sono indirizzati: il legame dei due rapporti innerva per volontà del legislatore la funzione del lavoro cooperativo” precisando altresì che “la causa della cooperativa di lavoro tende alla realizzazione dello scopo mutualistico e non già alla stipulazione di contratti particolari, come avviene nel caso del contratto collettivo di lavoro (giusta gli artt. 2071 e 2077 c.c.) o anche in quello del contratto collettivo di consorzio (secondo gli artt. 2602 e 2603 c.c.) e che, dopo la novella introdotta dalla L. n. 30/2003, “Il collegamento, quindi, nella fase estintiva dei rapporti, ha assunto caratteristica unidirezionale”. (Cass. civ., Sez. Unite, Sent., 20 novembre 2017, n. 27436).

Pertanto, l'accento - e quindi la prevalenza - sono posti sul contratto sociale atteso che “ Si tratta di collegamento non solo genetico, cioè riferito alla fase della costituzione dei due rapporti, ma anche funzionale perché interessa altresì le fasi dello svolgimento e dell'estinzione di questi.

Tuttavia, il collegamento non è bilaterale, cioè tale da comportare una interdipendenza paritaria tra i due rapporti, bensì unilaterale, poiché sconta la pregiudizialità del rapporto associativo rispetto a quello di lavoro, atteso che quest'ultimo è strumentale all'adempimento di un obbligo sociale del socio” (M. Tremolada, Le relazioni tra rapporto sociale e rapporto di lavoro nelle fasi costitutiva e di svolgimento, in Annali VII, 2014, Enc. dir.; ma anche Circ. Ministero del lavoro e delle politiche sociali, 18 marzo 2004, n. 10/2004).

Orbene, sulla base del quadro normativo e giurisprudenziale sopra delineato, possiamo chiarire che:

• le cooperative hanno scopo mutualistico, distinguendo quelle a mutualità prevalente da quelle a mutualità non prevalente;
• le cooperative a mutualità prevalente si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, delle prestazioni lavorative dei soci (art. 2512, co. 1/2. c.c.);  in questo caso il rapporto mutualistico consiste nel distribuire le occasioni di lavoro a migliori condizioni;
• l'atto costitutivo delle cooperative a mutualità non prevalente stabilisce le regole per lo svolgimento dell'attività mutualistica e può prevedere che la società svolga la propria attività anche con terzi ai sensi dell'art. 2521, c.c. (i.e., lavoratori non soci).
• le cooperative di produzione e lavoro sono caratterizzate dalla sussistenza del doppio rapporto, ove il contratto associativo prevale sul rapporto di scambio e destinato alla realizzazione del rapporto mutualistico; il rapporto di lavoro che si instaura fra socio e cooperativa non è quindi strumentale al raggiungimento dell'oggetto, ma come si è detto sopra, diviene intrinseco all'oggetto medesimo, essendo parte integrante del c.d. “scambio mutualistico” (D. Vedani, Cooperative e soci lavoratori: rapporto di lavoro subordinato, in Guida pag., n. 8, 1° agosto 2020, p. 446);
• la combinazione dei due rapporti, associativo e di lavoro, assume la veste di collegamento necessario.

Segnatamente con riguardo alle cooperative di produzione e lavoro, quale si qualifica l'assegnataria del contratto d'appalto, soc. coop. a mutualità prevalente, resistente nel processo da cui è scaturita l'ordinanza in commento, succeduta al precedente appaltatore, “il socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la propria adesione o successivamente all'instaurazione del rapporto associativo un ulteriore rapporto di lavoro” (Cfr. art. 1, co. 3, L. 142/2001); il rapporto di lavoro, dunque, è diacronicamente successivo a quello associativo, cui è collegato necessariamente.

Se da un lato l'art. 41 cost. garantisce la libertà dell'iniziativa economica, declinata dalla giurisprudenza costituzionale nel definirne l'oggetto, che ha, in ripetute occasioni, affermato che la «garanzia posta nel 1° co. riguarda non soltanto la fase iniziale di scelta dell'attività, ma anche i successivi momenti del suo svolgimento» (Così in C. cost. 35/1960; v. anche C. cost. 54/1962.), che non può contrastare con “l'utilità sociale” (Art. 41, co. 2 Cost.), l'art 45 Cost. «riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità», laddove tale norma «copre» con una espressa previsione costituzionale la possibilità di esistenza della cooperazione. Con la conseguenza che risulterebbe in violazione di quanto disposto dall'art. 45 Cost. ogni eventuale norma che limitasse o, come caso estremo, sopprimesse tale impresa. (Pierfrancesco Lotito, Dario Nardella, Commento all'art. 45 Cost. in Cost. Comm., (a cura di) R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti con la collaborazione di F. Angelini, M. Benvenuti, G. Fontana, E. Frontoni, M.T. Cavaliere, https://onelegale.wolterskluwer.it/).

Va altresì, ribadito il precetto dispositivo dell'art. 1, co. 3 della L. 142/2001 che stabilisce che “Il socio lavoratore di cooperativa stabilisce con la propria adesione o successivamente all'instaurazione del rapporto associativo un ulteriore rapporto di lavoro”, norma inderogabile – si ritiene – dalla contrattazione collettiva, anche alla luce delle richiamate tutele costituzionali della cooperazione risultanti dal combinato disposto exartt. 41 e 45 Cost.

Aggiungasi che secondo taluni orientamenti della giurisprudenza di merito, in un caso analogo a quello che ci occupa con applicazione del ccnl pulizie/multiservizi industria, “va dichiarato l'obbligo di P. Coop di assumere come socio lavoratore (non come semplice dipendente, n.d.r.)  D.C.R.” (App. Brescia, Sez. lavoro, Sent., 04/06/2019, n. 244); altra sentenza, ancorché in un obiter dictum, “Tale deteriore situazione ha indotto il ricorrente a rifiutare l'offerta di assunzione da parte della cooperativa subentrante in quanto subordinata alla preventiva iscrizione quale socio lavoratore. All'udienza del 2/12/2010 il ricorrente ha infatti dichiarato di "non aver accettato di essere assunto da Alfa come socio lavoratore perché ritiene di essere assunto come lavoratore subordinato col CCNL applicato presso la Orizzonte e con i contributi pieni propri del lavoratore subordinato".

Tale ingiustificato rifiuto di riprendere il lavoro impedisce la reimmissione in servizio del ricorrente presso Alfa a prescindere dal fatto che il subentro nell'appalto integri un trasferimento di azienda ex art. 2112 c.c. Non esiste, infatti, nel nostro ordinamento il diritto assoluto del lavoratore ceduto di mantenere presso l'impresa cessionaria l'identico trattamento economico-normativo goduto presso la cedente.” (Trib., sez. lav., Milano, 28 marzo 2011, n. 1591); con riferimento specifico all'applicazione dell'art. 4 ccnl pulizie/multiservizi industria, “Perché possa emettersi sentenza ex art. 2932 c.c. costitutiva di un rapporto di lavoro devono essere predeterminati gli elementi del contratto, che la società avrebbe dovuto sottoscrivere “in modo che sia possibile iniziarne l'esecuzione senza che le parti debbano esprimere ulteriori dichiarazioni dirette a precisarne l'oggetto o il contenuto” (così in motivazione Cass. S.L. 18277/2010).

La sopra riportata clausola 4 CCNL pulizia multiservizi si limita a stabilire l'impegno dell'impresa subentrante ad assumere i lavoratori della impresa uscente, senza tuttavia determinare l'oggetto e le condizioni della riassunzione” (Trib. Brescia, sent. 392/2023 depositata il 09/01/2024).

Concludendo, il giudice non può pronunciare alcun provvedimento costitutivo ex art. 2932 c.c., che produca l'effetto di sovvertire l'ordinamento e l'organizzazione della soc. cooperativa a mutualità prevalente, tutelata costituzionalmente, o per altre ragioni ben delineate dalla giurisprudenza di merito sopra citata. Diversa sarebbe analoga fattispecie sussunta nel quadro normativo inerente le società a mutualità non prevalente, ove l'atto costitutivo di tali cooperative stabilisca le regole per lo svolgimento dell'attività mutualistica e preveda (facoltativamente) che la società svolga la propria attività anche con terzi ai sensi dell'art. 2521, c.c. (i.e., lavoratori non soci).

Gli esiti di pronunce siffatte sono il portato della precomprensione gadameriana circa la supremazia del diritto del lavoro sul diritto civile, facendo assurgere il contratto collettivo a fonte normativa indefettibile ed inviolabile, dimenticando spesso come i diritti soggettivi dovrebbero recedere rispetto agli interessi collettivi.

Minimi riferimenti bibliografici

Alice Forapani, Giorgio Giusti, Il modello cooperativo e le società cooperative spurie, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2020.

Dimitri Cerioli, Contrattualistica e socio lavoratore nelle cooperative, in Dir. prat. lav., n. 15, 16 aprile 2022, p. 893

M. Tremolada, Le relazioni tra rapporto sociale e rapporto di lavoro nelle fasi costitutiva e di svolgimento, in Annali VII, 2014, Enc. dir.

P. Lotito, D. Nardella, Commento all'art. 45 Cost. in Cost. Comm., (a cura di) R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti con la collaborazione di F. Angelini, M. Benvenuti, G. Fontana, E. Frontoni, M.T. Cavaliere.