La cartolarizzazione dei crediti

1. Inquadramento

Le operazioni di cartolarizzazione dei crediti realizzate ai sensi degli artt. 1 e 4 L. 130/1999 (Disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti) e dell'art. 58 TUB (Cessione di rapporti giuridici) prevedono la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari, sia esistenti che futuri, individuabili in blocco se si tratta di una pluralità .

Le cartolarizzazioni sono operazioni finanziarie complesse, caratterizzate dalla presenza di più negozi giuridici tra loro collegati, mediante i quali portafogli di crediti (derivanti, ad esempio, da mutui o altre forme di impiego) vengono selezionati e aggregati per costituire un supporto finanziario a garanzia di titoli obbligazionari che poi vengono collocati nel mercato dei capitali.

Tale operatività è il principale strumento con il quale le banche cedono i propri crediti deteriorati (Non Performing Loans, c.d. NPL), in ragione dei vincoli di bilancio, di redditività e di capitale cui sono assoggettati gli enti creditizi che detengono elevati stock di NPL , con pregiudizio della liquidità necessaria per l'erogazione dei prestiti (mancati guadagni ed accantonamenti coattivi). I Non Performing Loans (NPL) sono attività finanziarie deteriorate, ossia crediti non aventi i requisiti della piena liquidità e/o dell'immediata e completa esigibilità alla scadenza pattuita. In tempi recenti, la cartolarizzazione dei crediti si è allargata anche a posizioni deteriorate classificate come inadempienze probabili (Unlikely To Pay - UTP).

2. Le fasi della cartolarizzazione

Il processo di cartolarizzazione dei crediti è strutturato come segue:

1. individuazione e selezione dei crediti: l'azienda (originator) identifica un portafoglio di crediti che intende cartolarizzare. Questi crediti devono essere omogenei e di qualità sufficiente a garantire l'interesse degli investitori;
2. cessione dei crediti a una società veicolo (Special Purpose Vehicle, c.d. SPV): l'originator cede il portafoglio di crediti a una società veicolo. Questa società è creata ad hoc per isolare i crediti dal rischio di insolvenza dell'originator;
3.  emissione di titoli: lo SPV emette titoli garantiti dai crediti acquisiti (Asset-Backed Securities, c.d. ABS). Questi titoli possono essere venduti agli investitori istituzionali o sul mercato secondario. Gli investitori che acquistano questi titoli ricevono flussi di cassa generati dai crediti sottostanti; 
4. servicing dei crediti: anche dopo la cessione dei crediti, l'originator o un'altra società specializzata può continuare a gestire la riscossione dei crediti (servicer). Il servicer si occupa della gestione operativa, come la riscossione dei pagamenti e la gestione delle eventuali insolvenze;
5. distribuzione dei flussi di cassa: i flussi di cassa generati dai crediti (rimborsi di capitale e interessi) vengono utilizzati per pagare gli investitori che hanno acquistato i titoli emessi dallo SPV.

3. I soggetti coinvolti nella cartolarizzazione: SPV, Master e Special servicer

In estrema sintesi, un soggetto (c.d. Originator ), di regola una banca o un intermediario finanziario, cede, a titolo oneroso, uno o più crediti pecuniari – esistenti ovvero futuri – a una società a tale scopo costituita (c.d. Special Purpose Vehicle ). Quest'ultimo soggetto, iscritto all'Elenco delle società veicolo previsto da Banca d'Italia, al fine di rinvenire la provvista necessaria all'acquisto dei crediti emette titoli (c.d. securities ) – qualificati dalla legge come strumenti finanziari (cfr. art. 2 c. 1 L. 130/1999) – da collocarsi presso gli investitori, il cui soddisfacimento viene assicurato, in via esclusiva, dai flussi di cassa prodotti dalle stesse attività oggetto di cessione. La società veicolo diventa dunque cessionaria dei crediti ed emette, a fronte di essi, titoli negoziabili.

La cartolarizzazione prevede altresì l'individuazione di un soggetto (c.d. Servicer ) preposto, da un lato, alla gestione dei crediti sottostanti ai titoli emessi dalla società veicolo e alla verifica del corretto svolgimento dell'intera operazione (c.d. attività di servicing ), dall'altro lato, alla esecuzione dei servizi di cassa e di pagamento in favore dei prenditori dei titoli (c.d. servizio di cash management ).

L'attività di servicing nelle operazioni di cartolarizzazione è disciplinata dalla L. 130/1999, che riserva a banche e intermediari finanziari iscritti all'albo ex art. 106 TUB la riscossione dei crediti ceduti e i servizi di cassa e pagamento (art. 2 c. 3 lett. c e art. 6 L. 130/1999), nonché le verifiche di conformità delle operazioni alla legge e ai prospetti informativi (art. 2 c. 6 bis L. 130/1999).

Il ruolo del Servicer è di natura pubblicistica (controllo del corretto espletamento delle operazioni di cartolarizzazione nell'interesse dei portatori dei titoli e del mercato) e deve per tale motivo essere assunto da un soggetto iscritto all'Albo previsto dal citato art. 106 TUB: il Servicer è dunque sottoposto alla vigilanza di Banca d'Italia (verifica del rispetto dei canoni di sana e prudente gestione da parte degli intermediari ‘vigilati').

La cartolarizzazione prevede, di regola un contratto di cessione del credito concluso tra l'Originator e lo Special Purpose Vehicle (c.d. SPV) e un contratto di servicing, concluso tra quest'ultimo e il Servicer (iscritto all'Albo ex art. 106 TUB). Quest'ultimo è un contratto di mandato con rappresentanza - dove lo SPV è mandante e il Servicer è il mandatario - il cui oggetto è la gestione, amministrazione, incasso, riscossione e recupero dei crediti ceduti. Tale ultima attività è di frequente delegata a uno Special servicer (o sub-servicer), munito della licenza prevista dall'art. 115 del RD 773/1931 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, c.d. TULPS): tale articolo stabilisce che «le attività di recupero stragiudiziale dei crediti per conto di terzi sono soggette alla licenza del questore».

La prassi di mercato è ormai caratterizzata da un significativo dualismo tra i compiti svolti dal Master servicer (vigilato da Bankitalia)e quelli assegnati allo Special servicer, cui abitualmente sono delegate le attività di recupero dei crediti cartolarizzati.

È diffuso il convincimento giurisprudenziale di legittimità secondo cui le società che si occupano della riscossione dei crediti (Special servicer), inclusa la riscossione coattiva, non sono assoggettate all'obbligo di iscrizione all'Albo degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB:  dall'omessa iscrizione al predetto Albo dello Special servicer incaricato della riscossione dei crediti cartolarizzati non deriva alcuna invalidità (Cass. 3 maggio 2024 n. 12007, Cass. 18 marzo 2024 n. 7243; v. anche il decreto Prima Presidente 17 maggio 2024 n. 13749, nell'ambito di una questione pregiudiziale, respinta, sollevata ai sensi dell'art. 363 bis c.p.c.).

4. Il patrimonio separato della società veicolo

Un aspetto caratterizzante le operazioni di cartolarizzazione è che le somme versate dai debitori ceduti sono destinate, in via esclusiva, ai portatori dei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei relativi crediti.

Per assicurare il raggiungimento di questo obiettivo, l'art. 3 c. 2 L. 190/1999 prevede che i crediti oggetto di cessione, pur divenendo formalmente di proprietà della società veicolo, non entrino a far parte del patrimonio di quest'ultima, ma di un patrimonio separato, aggredibile solo dai portatori dei titoli derivanti dal processo di cartolarizzazione.

Tale separazione patrimoniale non ha la funzione di limitare la responsabilità della società veicolo bensì di creare un meccanismo di garanzia patrimoniale per i portatori dei titoli emessi. In sostanza, il flusso di liquidità che l'incasso dei crediti è in grado di generare è funzionale, in via esclusiva, al rimborso dei titoli emessi, alla corresponsione degli interessi pattuiti ed al pagamento dei costi dell'operazione.

La separazione patrimoniale opera, da un lato, come “segregazione” di singoli beni e diritti, con uno specifico vincolo di destinazione nel patrimonio della società veicolo; dall'altro, invece, come possibilità di realizzare limitazioni al principio dell'universalità della responsabilità patrimoniale ai sensi dell'art. 2740 c.c. separando, appunto, una serie di rapporti (si ritiene che il credito dei portatori dei titoli emessi sia garantito solo dal ‘patrimonio separato' e non sia assistito dalla garanzia patrimoniale generica ai sensi dell'art. 2740 c.c. della società emittente).

In definitiva, sul patrimonio alimentato dai flussi di cassa, generati dalla riscossione dei crediti cartolarizzati, possono soddisfarsi esclusivamente i possessori dei titoli emessi dalla SPV ma non anche altri creditori. I presidi allestiti dal legislatore (anche in ambito fallimentare/liquidazione giudiziale) sono preordinati ad assicurare che gli investitori siano esposti solamente ai rischi correlati alle performance dei crediti cartolarizzati.

5.  Il meccanismo pubblicitario (Gazzetta Ufficiale) della cessione dei crediti

Per espressa previsione normativa (art. 4 c. 1 L. 130/1999), alle cessioni dei crediti poste in essere ai sensi della L. 130/1999 (cartolarizzazione dei crediti) si applicano le disposizioni contenute nel fondamentale art. 58 c. 2, 3 e 4 TUB, che stabiliscono, rispettivamente, che:

• la cessionaria deve dare notizia dell'avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (comma 2);
• i privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestati o comunque esistenti a favore del cedente, nonché le trascrizioni nei pubblici registri degli atti di acquisto dei beni oggetto di locazione finanziaria compresi nella cessione conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario, senza bisogno di alcuna formalità o annotazione (restano applicabili le discipline speciali, anche di carattere processuale, previste per i crediti ceduti: ad es. i crediti fondiari ex art. 38 c. 3 TUB);
• nei confronti dei debitori ceduti gli adempimenti pubblicitari previsti dal comma 2 producono gli effetti indicati dall'art. 1264 c. 4 c.c. 

La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della cessione in blocco di crediti, di cui all'art. 58 TUB, non è una modalità esclusiva di notifica della cessione, ben potendo provvedervi la cessionaria (SPV) anche con una comunicazione individuale ovvero attraverso un atto giudiziale contenente la richiesta di pagamento. La notificazione della cessione - estranea al perfezionamento della fattispecie traslativa - può avere luogo con l'atto di citazione o in corso di giudizio (Cass. 16 aprile 2021 n. 10200, Cass. 29 settembre 2020 n. 20495, Cass. 17 marzo 2006 n. 5997); la comunicazione della cessione del credito deve ritenersi validamente eseguita mediante la notifica del decreto ingiuntivo (Cass. 28 gennaio 2014 n. 1770, Trib. Foggia 17 maggio 2022 n. 1372, Trib. Siracusa 27 settembre 2022 n. 1778, Trib. Brindisi 20 aprile 2021). 

6. La prova della legittimazione attiva della società cessionaria

Nella prassi, non è infrequente che il debitore ceduto contesti che la società cessionaria (o il suo mandatario) non sia legittimata attiva, o comunque che non sia titolare del credito azionato in sede esecutiva.

In caso di contestazione spetta al cessionario fornire la prova documentale (in primis il contratto di cessione comprensivo degli allegati con l'indicazione dei crediti ceduti) che il credito controverso sia compreso tra quelli compravenduti nell'ambito dell'operazione di cessione in blocco, giacché in ogni fattispecie di cessione di crediti il fondamento sostanziale della legittimazione attiva è legato, per il cessionario, alla prova dell'oggetto della cessione, a meno che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta: dunque la società cessionaria di crediti in blocco, di fronte alla contestazione della controparte, ha l'onere di produrre i documenti idonei a dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco ex art. 58 TUB dovendo fornire la prova documentale della propria legittimazione (Cass. 14 maggio 2024 n. 13289, Cass. 22 febbraio 2022 n. 5857, Cass. 13 dicembre 2021 n. 39528, Cass. 13 maggio 2021 n. 12739, Cass. 5 novembre 2020 n. 24798).

Le linee guida per un corretto inquadramento della tematica sono fornite dalla Cassazione che, nel dichiarato intento di fare chiarezza in materia di prova della legittimazione attiva della società cessionaria, ha enunciato i seguenti principi di diritto (Cass. 10 maggio 2024 n. 12818, Cass. 22 aprile 2024 n. 10860, Cass. 22 marzo 2024 n. 7866, Cass. 29 febbraio 2024 n. 5478, Cass. 22 giugno 2023 n. 17944):

• in caso di azione (di cognizione o esecutiva) volta a far valere un determinato credito da parte di soggetto che si qualifichi cessionario dello stesso, occorre distinguere: la prova della notificazione della cessione da parte del cessionario al debitore ceduto, ai sensi dell'art. 1264 c.c., rileva al solo fine di escludere l'efficacia liberatoria del pagamento eseguito al cedente ed è del tutto estranea al perfezionamento della fattispecie traslativa del credito; quest'ultima, laddove sia oggetto di specifica contestazione da parte del debitore (e solo in tal caso), deve essere oggetto di autonoma prova, gravante sul creditore cessionario, anche se la sua dimostrazione può avvenire, di regola, senza vincoli di forma e, quindi, anche in base a presunzioni;
•  tali principi valgono anche in caso di cessione di crediti individuabili in blocco da parte di istituti bancari a tanto autorizzati, ai sensi dell'art. 58 TUB. In tale ipotesi (e solo per tali specifiche operazioni), la pubblicazione da parte della società cessionaria della notizia dell'avvenuta cessione nella Gazzetta Ufficiale, prevista dal secondo comma della suddetta disposizione, tiene luogo ed ha i medesimi effetti della notificazione della cessione ai sensi dell'art. 1264 c.c., onde non costituisce di per sé prova della cessione. Se l'esistenza di quest'ultima sia specificamente contestata dal debitore ceduto, la società cessionaria dovrà, quindi, fornirne adeguata dimostrazione e, in tal caso, la predetta pubblicazione potrà al più essere valutata, unitamente ad altri elementi, quale indizio (la prova della cessione del credito può essere resa anche tramite ricorso a presunzioni: Cass. 22 giugno 2023 n. 17944, Cass. 20 luglio 2023 n. 21821);
• laddove, peraltro, l'esistenza dell'operazione di cessione di crediti “in blocco” non sia in sé contestata, ma sia contestata la sola riconducibilità dello specifico credito controverso a quelli individuabili in blocco oggetto di cessione, le indicazioni sulle caratteristiche dei rapporti ceduti di cui all'avviso di cessione pubblicato nella Gazzetta Ufficiale potranno essere prese in considerazione onde verificare la legittimazione sostanziale della società cessionaria e, in tal caso, tale legittimazione potrà essere affermata solo se il credito controverso sia riconducibile con certezza a quelli oggetto della cessione in blocco, in base alle suddette caratteristiche, mentre, se tali indicazioni non risultino sufficientemente specifiche, la prova della sua inclusione nell'operazione dovrà essere fornita dal cessionario in altro modo.

In definitiva, in assenza di specifiche contestazioni sul perfezionamento del contratto di cessione, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario anche la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare, «senza lasciare incertezze od ombre di sorta (rispetto del principio di determinatezza dell'oggetto e contenuto contrattuali ai sensi dell'art. 1346 c.c.)», i rapporti oggetto della cessione.

7. Conclusioni

La cartolarizzazione dei crediti è il principale strumento con il quale le banche cedono i propri crediti deteriorati (NPL e UTP), in ragione dei vincoli di bilancio, di redditività e di capitale cui sono assoggettati gli enti creditizi che detengono elevati stock di NPL, con pregiudizio della liquidità necessaria alla erogazione dei prestiti (mancati guadagni ed accantonamenti coattivi).

Tale operazione finanziaria, molto diffusa nella prassi, migliora la liquidità e ottimizza il capitale dell'azienda cedente (Originator) riducendo il rischio associato ai crediti trasferiti allo SPV, ma comporta potenziali rischi di credito per gli investitori: se i debitori ceduti non pagano, possono subire perdite). In tale ottica, assume particolare rilievo la corretta gestione dei crediti da parte del Master servicer e dello Special servicer, che risulta cruciale per garantire i flussi di cassa necessari a ripagare gli investitori.