Concorsi nel pubblico impiego privatizzato: può la P.A. riservarsi nel bando la possibilità di scegliere se assumere o meno il vincitore di un concorso?

Il diniego o il ritardo dell'Amministrazione nel procedere all'assunzione del vincitore di una procedura concorsuale può essere fondato su una “clausola di riserva”, contenuta nel bando, che consenta alla stessa Amministrazione di non procedere all'assunzione senza che ricorrano ipotesi di autotutela o legittimo impedimento?

In tema di concorsi nel pubblico impiego privatizzato, l'approvazione della graduatoria è sia il provvedimento terminale del procedimento concorsuale sia atto negoziale di individuazione del contraente, da ciò discendendo, per il partecipante collocatosi in posizione utile nella graduatoria, il diritto all'assunzione e, per la P.A. che ha indetto il concorso, l'obbligo correlato, soggetto al regime di cui all'art. 1218 c.c.

Ne consegue che in caso di ritardata assunzione spetta al vincitore del concorso il risarcimento del danno, salvo che l'ente pubblico dimostri che il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa ad esso non imputabile. Con riferimento specifico al potere di approvare la graduatoria finale, attribuito alla P.A. dal bando, esso deve intendersi esclusivamente in funzione del controllo della regolarità e della verifica dell'esito della procedura, dovendosi escludere l'ammissibilità di una clausola che condizioni l'assunzione alle successive determinazioni dell'ente circa la necessità di procedere all'assunzione medesima. Una siffatta clausola si tradurrebbero nella possibilità per l'Amministrazione di operare – mediante un mero diniego all'assunzione - una revoca sostanziale del bando di concorso, esercitando una forma di autotutela in una situazione di carenza di potere, essendo ormai insorta, dopo l'approvazione della graduatoria, un obbligo di assunzione, fatte salve le ipotesi in cui tutti gli esiti del concorso siano travolti da un rituale esercizio del potere di autotutela (declaratoria di illegittimità della procedura), nonché le ipotesi in cui l'omessa o ritardata assunzione sia giustificata da obiettivi fattori ostativi all'adempimento dell'obbligazione suddetta. Pertanto, il diniego o ritardo dell'Amministrazione nel procedere all'assunzione del vincitore di una procedura concorsuale non potrebbe trovare giustificazione nella presenza, all'interno del bando, di una “clausola di riserva” che consenta alla stessa Amministrazione di non procedere all'assunzione.

Cass., sez. lav., 4 novembre 2024, n. 28330