Proroga del termine finale di aumenti di capitale sociale pendenti

La deliberazione di proroga del termine finale di un aumento di capitale sociale pendente può essere assunta con le stesse maggioranze previste per la deliberazione originaria, avendo cura, tuttavia, di adottare i necessari accorgimenti imposti dalle caratteristiche della singola operazione concretamente posta in essere.

Deliberato un aumento del capitale sociale, svariate esigenze possono rendere opportuno per la società prorogarne la data di chiusura.

Mentre, però, nelle particolari ipotesi di aumento del capitale a titolo gratuito - di per sé operazione straordinaria per definizione “self-executing”, in quanto modificazione meramente qualitativa del netto patrimoniale - a servizio di piani di stock-grant non si pongono particolari questioni giuridiche, non sussistendo alcun diritto di opzione in capo ai soci e non essendovi sottoscrittori da tutelare, ma soltanto soggetti beneficiari della medesima, viceversa nel caso di aumento del capitale a titolo oneroso (o di aumento “misto”, quanto alla sua componente a pagamento) sorgono problematiche in ordine alle quali riflette la presente Massima.

Preliminarmente, è chiaro che per potersi parlare propriamente di “proroga” è necessario i) che il termine finale originariamente fissato dalla delibera di aumento non sia ancora scaduto e ii) che lo stesso aumento deliberato non sia già stato integralmente sottoscritto, dovendosi, altrimenti, considerare detta operazione definitivamente chiusa e qualificare giuridicamente la deliberazione successiva come un nuovo intervento sul capitale sociale, che dovrà necessariamente tenere conto dell'esito del precedente.

Quanto, invece, all'organo competente, trattandosi di modificare un elemento oggetto di precedente deliberazione, evidenti esigenze di simmetria impongono che coincida con l'assemblea, e ciò anche nel caso di aumento delegato del capitale sociale (di cui all'art. 2443 o 2481, comma 1, c.c.), essendo il medesimo nella disponibilità del solo organo delegante.

Ciò posto, ai fini dell'approvazione della proroga, è senza dubbio da escludersi - a seguito della riforma del diritto societario del 2003 - la necessità del consenso unanime dei soci, e allora il punto è capire se la maggioranza debba connotarsi anche sotto il profilo “qualitativo”, nel senso di ottenere il quorum di determinati soggetti, ovvero se debba conseguirsi il voto favorevole di chi abbia già sottoscritto parte dell'aumento stesso.

A tal fine, è necessario distinguere tra aumento (oneroso) del capitale sociale da liberarsi in natura, nel qual caso all'atto della sottoscrizione il conferimento deve essere immediatamente ed integralmente eseguito, ovvero in denaro, nel qual caso l'obbligo del versamento è contestuale alla sottoscrizione per almeno il venticinque per cento del valore nominale della corrispondente partecipazione (artt. 2439-2440 o 2481 bis c.c.).

Ebbene:

- quanto al primo, come in tutti i casi di aumento di capitale - anche in denaro - con esclusione o limitazione del diritto di opzione, se: (a) non ancora sottoscritto, non si porrebbe alcuna questione giuridica se non la necessità di tenere conto del grado di aggiornamento della documentazione di corredo dell'operazione prevista ai sensi degli artt. 2441,2343 e 2343-ter c.c.o 158 T.U.F., eventualmente da rinnovarsi a fronte della nuova scadenza deliberanda in considerazione di quell'esigenza che potrebbe essere definita come “obsolescenza del sovrapprezzo”, mentre se (b) già integralmente sottoscritto (e, conseguentemente, liberato), non avrebbe ragione di porsi alcun problema di deliberarne di proroga, che si risolverebbe piuttosto in una nuova operazione di aumento del capitale a tutti gli effetti;

- quanto al secondo, se: (a) non ancora sottoscritto, non si pone alcuna questione giuridica, non essendovi interessi contrapposti ed anzi risultandone garantito il perseguimento dell'interesse della società alla chiusura positiva dell'operazione, nonché un ampliamento delle prerogative di soci o terzi investitori, mentre (b) se già parzialmente sottoscritto, è opportuno distinguere, ulteriormente, tra: - aumento di capitale inscindibile, sottoposto alla condizione sospensiva della sua integrale sottoscrizione, fino alla quale chi abbia accettato la proposta formulata dalla società non può considerarsi già socio della stessa ma deve essere tutelato - secondo la Massima in commento - con previsione nella deliberazione di proroga di un diritto di recesso, e conseguente restituzione del conferimento effettuato, possibilmente prima dello spirare del nuovo termine finale, in modo da potersi ricollocare l'aliquota non sottoscritta presso terzi; -  aumento di capitale scindibile, nel qual caso, invece, la proroga risulterebbe avere un notevole impatto sulla posizione dei sottoscrittori, che - già sicuri di divenire soci - potrebbero subire la diluizione del proprio peso in società a causa dell'investimento altrui. Eppure, anche in tale ipotesi sembra che sia possibile prorogare l'operazione avendosi soltanto cura di assicurare la restituzione del conferimento a coloro che ne facessero richiesta.

Addirittura, la Massima in commento, muovendo dalla “forte” scelta della Cassazione del 1982 (Cass. 18 ottobre 1982, n. 5407) nel senso di considerare legittima la “conversione” di un aumento di capitale sociale inscindibile in scindibile, ha avanzato l'opzione di permettere a coloro che avessero già sottoscritto di divenire soci allo spirare del termine finale originario, prorogandolo invece per il solo residuo inoptato, senza alcuna conseguente necessità di ottenere il parere favorevole dei primi.

Del resto, la proposta soluzione del necessario consenso (peraltro di carattere negoziale in caso di soggetti che non siano soci) di tutti coloro che abbiano (in parte) sottoscritto l'aumento di capitale sarebbe eccessivamente concentrata sulle esigenze dei singoli, frustrando, invece, l'interesse della società - dalla Massima ritenuto prevalente - ad assumere decisioni relative alla propria struttura e programmazione finanziaria.

Se poi fosse stata prevista la scindibilità “progressiva” dell'aumento, i sottoscrittori diverrebbero soci immediatamente, ben potendo esprimere nell'assemblea di proroga il proprio voto favorevole (che, conseguentemente, non consentirebbe più la restituzione del loro conferimento) o contrario.

L'ultima questione riguarda il diritto di opzione dei soci, in favore dei quali il riconoscimento, nell'ambito di una deliberazione di proroga dell'aumento di capitale, di una nuova “finestra” per esercitarlo appare opportuno ma non obbligatorio, potendo costoro pur sempre chiedere all'organo amministrativo di sottoscrivere, alla luce del maggior termine, un'ulteriore quota rimasta inoptata.