Il difficile equilibrio tra tutela del mercato, vigilanza e poteri sanzionatori della Consob

Massima

il momento dell'accertamento – ai fini della decorrenza del termine di centottanta giorni per la contestazione ex art. 195, comma 1, TUF – che presuppone un'attività istruttoria, non coincide con quello dell'acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell'autorità di vigilanza, ma è quello in cui l'autorità ha completato l'attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza o meno dell'infrazione. In altre parole: “constatazione del fatto” e “accertamento del fatto” sono due concetti diversi»;

L'accertamento dell'illecito amministrativo in materia bancaria e di intermediazione finanziaria non s'indentifica nella fine dell'attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda delle particolarità del caso concreto.

Nel caso in cui, all'esito della verifica ispettiva da parte di Banca d'Italia, la banca sia sottoposta ad amministrazione straordinaria, si presume iuris tantum che Consob sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate da Banca d'Italia nel momento in cui riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o quando le vengano comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati da Banca d'Italia, rilevanti anche ai fini della vigilanza sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti della banca demandata alla Commissione.

Il caso

Alcuni soggetti hanno proposto opposizione, ex art. 195, comma 4, TUF, avverso le sanzioni amministrative pecuniarie, applicate da Consob con delibera del 12 luglio 2017, per avere violato, in qualità di presidente, di membri del collegio sindacale, di consigliere del c.d.a. e membro del comitato esecutivo, di membri del c.d.a., della Banca Popolare dell'Etruria e del Lazio ("BPEL"), in vari periodi dal 25/04/2010 all'11/05/2015, l'art. 94, commi 2 e 7, TUF, in relazione alla documentazione di offerta di prestiti obbligazionari pubblicata da BPEL nel periodo compreso tra il 31/07/2012 e il 12/06/2014, "per avere la banca omesso di riportare, tempo per tempo, nella citata documentazione di offerta, o in un eventuale supplemento della stessa, i rilievi formulati da Banca d'Italia nelle proprie note del 24/7/2012 e 3/12/2013 aventi ad oggetto la "Situazione aziendale" di BPEL, nonché i "Rilievi e osservazioni" del 5/12/2013, redatti all'esito dell'ispezione "a spettro esteso" terminata il 6/9/2013, considerato che le informazioni in oggetto erano certamente necessarie per consentire agli investitori di pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria dell'Emittente, nonché sui suoi risultati economici e sulle sue prospettive".

I ricorrenti hanno chiesto di annullare il provvedimento sanzionatorio con conseguente inefficacia della sanzione amministrativa e, in subordine, la riduzione delle sanzioni ad essi inflitte.

Per quanto qui di rilievo, come primo motivo di opposizione, è stata eccepita la decadenza di Consob dal potere sanzionatorio ex art. 195, TUF: la contestazione è stata formulata il 04/10/2016, in relazione a vicende risalenti al 2013.

La Corte d'Appello di Firenze, nel contraddittorio dell'autorità di vigilanza, ha accolto l'opposizione, ha annullato la delibera Consob impugnata e ha condannato l'autorità di vigilanza alle spese.

II nucleo argomentativo della decisione è questo: a partire da dicembre 2013, Consob ha avuto conoscenza da Banca d'Italia che BPEL era sull'orlo del commissariamento e, a maggior ragione, è entrata in possesso degli elementi conoscitivi necessari e sufficienti per iniziare una verifica ispettiva sulla regolarità dei prospetti precedentemente pubblicati allorquando è venuta a conoscenza dell'esistenza del rapporto ispettivo della Banca d'Italia, ciò che è accaduto al più tardi in data 14/02/2014.

Da quel momento Consob ha acquisito tutto il materiale dal quale trarre le informazioni del caso e, quindi, anche tenendo conto di un congruo spatium deliberandi, al fine di elaborare e valutare criticamente i dati conoscitivi acquisiti, il termine di centottanta giorni di cui al primo comma dell'art. 195 TUF, per la contestazione della violazione, decorreva almeno dalla primavera del 2014 e, conseguentemente, non è stato rispettato in quanto la contestazione è stata formulata soltanto il 04/10/2016. Consob ha proposto ricorso per cassazione. Gli originari opponenti hanno resistito con controricorso. In prossimità dell'udienza pubblica il Pubblico ministero ha depositato conclusioni scritte e ha chiesto l'accoglimento del ricorso con rinvio al giudice a quo; le parti hanno depositato memorie.

La questione

La pronuncia in commento consente di valutare il perimetro operativo dell'attività ispettiva sulle comunicazioni delle banche da parte di Consob. In particolare, i soggetti apicali di una banca sottoposta a procedura di risoluzione avevano impugnato davanti alla Corte d'Appello di Firenze il provvedimento con cui la Consob aveva imposto loro sanzioni amministrative conseguenti all'omessa indicazione da parte della banca, nel prospetto d'offerta dei propri titoli, di informazioni ritenute rilevanti dall'organo di vigilanza (F. Viganò, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, in Riv. it. dir. proc. pen., 2020, 1175 ss.).

Si trattava, in particolare, di omessa informazione circa i rilievi formulati in precedenza dalla Banca d'Italia, in occasione di alcune ispezioni aventi ad oggetto la situazione aziendale e l'attività della stessa medesima negli anni tra il 2012 e il 2014, sottolineando che queste informazioni dovevano ritenersi «certamente necessarie per consentire agli investitori di pervenire a un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria dell'emittente». La stessa sentenza consente di delineare i casi in cui la contestazione della Consob è tardiva e quando detta Autorità decade – in concreto - dal potere di irrogare sanzioni, quale autorità indipendente, a fronte delle violazioni riscontrate (N. Bobbio, Sanzione, in Nov. Dig. it., XVI, Torino, 1957, 537). Sul piano ricostruttivo, la Corte di Appello di Firenze, in primo grado, accoglieva la domanda dei ricorrenti e ordinava l'annullamento dei provvedimenti sanzionatori, ritenendo che la contestazione della Consob fosse tardiva e che detta Autorità era decaduta dal potere di irrogare. Secondo la Corte d'Appello, infatti, una tale contestazione della Consob doveva giudicarsi tardiva in quanto intervenuta nel 2016, mentre i fatti criticati erano successi tra il 2012 e il 2014 ed erano stati conosciuti dalla Consob fin dal 2014, a seguito delle inviatele dalla Banca d'Italia e riguardanti la prevedibile crisi a breve dell'intermediario.

Perciò, secondo la Corte territoriale di Firenze, il termine di legge per la contestazione delle violazioni sarebbe decorso almeno da quest'ultimo momento, nel 2014, mentre la Consob aveva poi contestato gli addebiti solo dopo due anni (ottobre 2016) e, quindi, oltre il termine consentito dalla legge per l'accertamento e la contestazione della violazione.

Osservazioni

La sentenza de qua ha il pregio di determinare il perimetro operativo, anche dal punto di vista temporale, dei poteri sanzionatori della CONSOB. In particolare, ex art 196 TUF, le sanzioni amministrative sono applicate dalla Banca d'Italia o dalla Consob, secondo le rispettive competenze, con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi entro centottanta giorni dall'accertamento ovvero entro trecentosessanta giorni se l'interessato risiede o ha la sede all'estero. I soggetti interessati possono, entro trenta giorni dalla contestazione, presentare deduzioni e chiedere un'audizione personale in sede di istruttoria, cui possono partecipare anche con l'assistenza di un avvocato.

Giova ravvisare che il procedimento sanzionatorio è retto dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonché della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie.

La sentenza in oggetto si caratterizza per enucleare i seguenti principi:

(a) è ius receptum l'estensione ai procedimenti sanzionatori finanziari volti all'irrogazione di sanzioni amministrative dei principi sanciti dalla legge n. 689/1981, soprattutto per quanto riguarda la scadenza prevista per la conclusione degli stessi procedimenti;

(b) nel caso di contestazione non immediata degli addebiti agli interessati, il momento dell'accertamento (che, di per sé, presuppone un'istruttoria), in relazione al quale va collocato il termine di centottanta giorni entro il quale deve essere adottato il provvedimento motivato che applica la sanzione non coincide con il momento di acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell'autorità che ha ricevuto il rapporto, ma va individuato nella data in cui la stessa autorità ha completato l'attività intesa a verificare la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dell'infrazione (D. Labetoulle, La Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers: un témoignage, in Droit et société, 2016, 337 ss.);

(c) la pura "constatazione" dei fatti nella loro materialità non coincide necessariamente con l'"accertamento": nell'attività di regolazione e supervisione delle attività private vi sono àmbiti, come quello dell'intermediazione finanziaria, che richiedono valutazioni complesse, non effettuabili nell'immediatezza della percezione dei fatti suscettibili di trattamento sanzionatorio, dovendosi tenere conto della complessità della materia e delle particolarità del caso concreto, anche con riferimento al contenuto e alle date delle operazioni;

(d) il momento dell'accertamento degli illeciti amministrativi in materia di intermediazione finanziaria non coincide, necessariamente e automaticamente, né con il giorno in cui l'attività accertativa-ispettiva o commissariale - è terminata, né con quello in cui sono stati depositati relazioni o rapporti finali degli incaricati degli accertamenti, e neppure con la data in cui l'autorità di vigilanza ha investito o riunito il suo organo volitivo per prendere in esame la situazione; occorre, pertanto, individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, il momento - successivo alla conclusione delle verifiche di natura ispettiva o commissariale - in cui ragionevolmente la constatazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento. È proprio da tale momento che comincia a decorrere il termine per la contestazione dell'addebito;

(e) la valutazione dell'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine è rimessa all'autorità competente: il giudice non può sostituirsi all'organo di controllo nel valutare l'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine per riscontrare la sussistenza dell'illecito (M. Allena, L'art. 6 Cedu e la continuità tra procedimento e processo, in P.A. Persona e Amministrazione, 2018, 25 ss.)

(f) ciò non toglie che a tale valutazione si debba procedere in un tempo ragionevole e che, in sede di opposizione, al giudice, ove l'interessato abbia fatto valere il ritardo come ragione d'illegittimità del provvedimento sanzionatorio, sia consentito di individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto e, quindi, dovuto esserlo (F. Mazzacuva, Le pene nascoste. Topografia delle sanzioni punitive e modulazione dello statuto garantistico, Torino, 2017).

La ricostruzione e l'apprezzamento delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimessi al giudice di merito, il quale deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un'ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, prendendo in considerazione: (i) la sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate; (ii) l'interesse dell'amministrazione a pervenire all'accertamento complessivo di tutti gli aspetti di vicende che possono essere anche molto complesse e svilupparsi in periodi temporali non brevi (e le responsabilità di tutti coloro che in tali vicende possano essere a diverso titolo coinvolti) mediante un'attività istruttoria unitaria, tesa a cogliere la portata complessiva della violazione, pur quando essa si articoli in condotte diverse, riferibili a soggetti diversi, e non contigue nel tempo e nello spazio; interesse che va salvaguardato dal rischio che l'efficacia delle indagini dell'autorità di vigilanza venga posta a repentaglio da una discovery prematura, che consegua alla parcellizzazione dei risultati dell'indagine in una pluralità di contestazioni relative alle singole posizioni, atomisticamente considerate, dei soggetti coinvolti; (iii) che la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio ex ante, ossia prendendo in considerazione l'utilità potenziale delle ulteriori iniziative istruttorie e non già i concreti esiti che tali iniziative abbiano effettivamente prodotto, restando irrilevante la loro inutilità ex post.

Quanto alle modalità delle procedure seguite, nella materia finanziaria, dalle autorità di supervisione, la stessa giurisprudenza, in primo luogo, ha messo in luce il rapporto tra esercizio dei poteri di vigilanza da parte di Banca d'Italia e Consob (come ripartiti dai commi 2-4, dell'art. 5, TUF), le quali, a norma del quinto comma del medesimo articolo, "operano in modo coordinato anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sui soggetti abilitati e si danno reciprocamente comunicazione dei provvedimenti assunti e delle irregolarità riscontrate nell'esercizio dell'attività di vigilanza". A tal fine, l'art. 5, comma 5-bis, prescrive la stipula di un protocollo d'intesa (stipulato in data 31/10/2007), reso pubblico (comma 5-ter), avente ad oggetto altresì "lo scambio di informazioni, anche con riferimento alle irregolarità rilevate e ai provvedimenti assunti nell'esercizio dell'attività di vigilanza". Quanto alla vigilanza ispettiva in particolare, l'art. 10, TUF, dà attuazione a tali principi disponendo che le autorità si diano reciproca comunicazione delle ispezioni disposte, potendo l'autorità non ispezionante "chiedere accertamenti su profili di propria competenza" (comma 2). In base alle disposizioni normative e del protocollo, chiarisce la giurisprudenza, si deve presumere, salvo prova contraria, che, con riferimento alle irregolarità riscontrate nell'àmbito di ispezioni svolte dall'altra autorità, l'autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le stesse, ai fini sanzionatori, solo dal momento del rilievo di irregolarità, ciò che di regola accade una volta che siano trasmessi i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori dell'autorità ispezionante che valgono ad altri fini (F. Goisis, La full jurisdiction sulle sanzioni amministrative: continuità della funzione sanzionatoria v. separazione dei poteri, in Dir. amm., 2018, 1 ss.).

Conclusioni

Pienamente condivisibile, dunque, sembra il principio affermato nella pronuncia qui commentata, a soluzione di un problema affrontato ex professo dalla giurisprudenza di merito e da quella di legittimità. La decisione pare essere, peraltro, allineata ai principi di tutela del mercato, operando un bilanciamento di interessi con la natura punitiva delle sanzioni irrogate dalle autorità indipendenti.  Si è ribadito, infatti, che, ai fini della verifica della tempestività della contestazione in tema di attività di vigilanza bancaria:

(i) il momento dell'accertamento - ai fini della decorrenza del termine di centottanta giorni per la contestazione ex art. 195, comma 1, TUF - che presuppone un'attività istruttoria, non coincide con quello dell'acquisizione del fatto nella sua materialità da parte dell'autorità di vigilanza, ma è quello in cui l'autorità ha completato l'attività istruttoria finalizzata a verificare la sussistenza o meno dell'infrazione. In altre parole: "constatazione del fatto" e "accertamento del fatto" sono due concetti diversi;

(ii) l'accertamento dell'illecito amministrativo in materia bancaria e di intermediazione finanziaria non si indentifica nella fine dell'attività ispettiva o commissariale, ma si colloca in un momento successivo, da valutare a seconda delle particolarità del caso concreto;

(iii) spetta all'autorità amministrativa, e non al giudice, decidere se avviare o meno un'attività di indagine; al giudice compete esclusivamente controllare se il provvedimento sanzionatorio sia stato adottato in un tempo ragionevole e, a tal fine, deve valutare la superfluità ex ante, e non la congruità ex post, dell'indagine amministrativa prodromica all'adozione del provvedimento sanzionatorio;

(iv) nel caso in cui (come nella specie) intervengano le due autorità di supervisione, Banca d'Italia e Consob, si deve presumere, fino a prova contraria, che l'autorità non ispezionante sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate dall'altro organo di vigilanza quando riceve da quest'ultimo i rilievi ispettivi o i provvedimenti sanzionatori adottati dall'autorità procedente;

(v) nel caso in cui (come nella specie: BPEL è stata sottoposta ad amministrazione straordinaria il 06/02/2015 ed è stata posta in "risoluzione" dalla Banca d'Italia alla fine dello stesso anno, con inizio della liquidazione coatta amministrativa in data 09/12/2015), all'esito della verifica ispettiva da parte di Banca d'Italia, la banca sia sottoposta ad amministrazione straordinaria, si presume iuris tantum che Consob sia in grado di apprezzare le irregolarità riscontrate da Banca d'Italia nel momento in cui riceve i rapporti periodici dei commissari straordinari o del comitato di sorveglianza, o quando le vengano comunicati i provvedimenti sanzionatori adottati da Banca d'Italia, rilevanti anche ai fini della vigilanza sulla trasparenza e sulla correttezza dei comportamenti della banca demandata alla Commissione (E. Bindi - A. Pisaneschi, Il Consiglio di Stato annulla il regolamento sulle procedure sanzionatorie dell'IVASS. Quale il razionale della giurisdizione ordinaria sulle sanzioni Consob e Banca d'Italia?, in Giustamm.it, 2019).