Il lavoratore disabile può rifiutarsi di eseguire la prestazione lavorativa in mancanza di accomodamenti ragionevoli

Massima

Per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario proporzionato; è pacifico che tale cornice normativa operi in ogni fase del rapporto di lavoro, non solo nel caso di licenziamento. Nell'applicare il disposto dell'art. 1460, comma 2, c.c., alla stregua del quale il lavoratore può rifiutarsi di eseguire la prestazione a proprio carico solo ove tale rifiuto, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, non risulti contrario a buona fede non si deve "prescindere" dalla consistenza dell'obbligo di accomodamenti ragionevoli gravanti sul datore di lavoro nei confronti della persona con disabilità. Per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili sono previste soluzioni ragionevoli. Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario proporzionato; è pacifico che tale cornice normativa operi in ogni fase del rapporto di lavoro, non solo nel caso di licenziamento. Nell'applicare il disposto dell'art. 1460, comma 2, c.c., alla stregua del quale il lavoratore può rifiutarsi di eseguire la prestazione a proprio carico solo ove tale rifiuto, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, non risulti contrario a buona fede non si deve "prescindere" dalla consistenza dell'obbligo di accomodamenti ragionevoli gravanti sul datore di lavoro nei confronti della persona con disabilità.

Il caso

La sentenza in commento tratta del ricorso introdotto da parte di un lavoratore, malato oncologico in terapia salva vita, invalido civile al 100% e portatore di handicap in situazione di gravità, che, dopo aver maturato il periodo massimo di comporto ed aver fruito di una aspettativa non retribuita, aveva opposto il proprio rifiuto dinanzi all’invito della società di riprendere servizio e per questo era stato licenziato per assenza ingiustificata.

Il lavoratore aveva in precedenza espresso la richiesta di trasferimento presso una sede più vicina a casa, dove c’era un posto libero, che gli avrebbe consentito di curarsi e, al contempo, di continuare a rendere la prestazione. Invece, il datore di lavoro non aveva operato tale trasferimento richiesto ed aveva invitato il lavoratore a riprendere servizio presso la sede di assunzione.

Il Tribunale di Bologna, con sentenza confermata dalla Corte d’Appello Felsinea, aveva ritenuto legittimo il licenziamento in quanto: anche laddove il lavoratore malato potesse vantare un diritto all'assegnazione di una sede diversa rispetto a quella di sua originaria adibizione, ciò non giustificava il suo rifiuto, poiché non vi era ragione affinchè lo stesso continuasse le proprie cure pure nella sede di assunzione.

Avverso tale decisione, il lavoratore licenziato proponeva ricorso per Cassazione. La Suprema Corte annullava il licenziamento, in quanto dinanzi ad un lavoratore disabile, secondo la nozione eurounitaria, lo stesso non poteva essere considerato inadempiente all’obbligo di fornire la propria prestazione lavorativa, laddove dall’altra parte il datore di lavoro è stato inadempiente all’obbligo di adottare quegli accomodamenti ragionevoli, idonei a salvaguardare il lavoro del dipendente portatore di handicap, senza che gli stessi costituiscano onere economico sproporzionato, come poteva essere il trasferimento presso una sede più vicino al luogo di residenza del lavoratore e della sua famiglia.

La questione

Quale è il limite oltre il quale la disciplina posta a tutela del lavoratore disabile non può comprimere l’iniziativa economica privata e la libertà organizzativa del datore di lavoro? Quali sono gli strumenti giuridici attivabili in base alla clausola generale del dovere datoriale di porre in essere accomodamenti ragionevoli? 

Nel caso affrontato al lavoratore licenziato era stato rimproverato di non aver dimostrato - ma solo genericamente allegato - che le condizioni di salute gli impedissero la ripresa del lavoro nella sede di sua occupazione prima dell'inizio della malattia. Di conseguenza, essendo lo stesso inadempiente per oltre un mese all’obbligo di prestare la propria attività lavorativa, il licenziamento era da considerare giustificato da tale inadempimento.In questo caso la questione giuridica che si pone attiene all’onere della prova in merito all’eccezione di inadempimento ed alle modalità di operatività della clausola di buona fede nell’esecuzione del rapporto di lavoro rispetto ad una contestazione disciplinare di assenza ingiustificata.

Le soluzioni giuridiche

L'evoluzione giuridica della disciplina eurounitaria ed interna posta a tutela del disabile

Il paradigma della insindacabilità delle scelte di organizzazione aziendale ha subito un netto ridimensionamento a seguito della normativa sovranazionale intervenuta nel progresso del tempo.

In altri termini, più incisivamente, il precetto normativo europeo ha imposto al datore di lavoro di apportare le modifiche organizzative necessarie per il reinserimento lavorativo del disabile, nell'ottica del superamento del dogma dell'intangibilità dell'assetto organizzativo dell'impresa, alla luce del "contemperamento" dell'art. 41, primo comma della Costituzione con i valori della "sicurezza, libertà e dignità umana" (ex art. 41, secondo comma, Cost.). Infatti, l'art. 13 del Trattato UE vieta la discriminazione, oltre che per sesso, razza, origine etnica, religione, convinzioni personali, età, tendenze sessuali anche per handicap; l'art. 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (Carta di Nizza) vieta qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso, la razza…gli handicap; l'art. 5 Direttiva quadro 2000/78/CE sulla lotta alle discriminazioni per quanto concerne l'occupazione e le condizioni di lavoro, recepita in Italia col d. lgs 9 luglio 2003 n 216 (art. 3 co. 3 bis), prevede l'adozione di «soluzioni ragionevoli» per consentire ai disabili di svolgere un lavoro, salvo comporti un onere finanziario sproporzionato per il datore di lavoro.  Infine, l'art. 5 par. 3 e art. 1 co. 2 della Convenzione ONU del 2006 sui diritti delle persone con disabilità, ratificata dalla legge 3 marzo 2009 n 18, obbliga gli Stati Parti a prendere tutti i provvedimenti appropriati per assicurare che siano forniti «accomodamenti ragionevoli» a garantire la tutela dei diritti dei disabili che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo; con la specificazione che disabile è chi ha minorazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali a lungo termine.

Il legislatore interno, come si è detto, ha dato attuazione alla Direttiva quadro 2000/78/CE con il d. lgs 9 luglio 2003 n 216 (art. 3), tuttavia, tale attuazione si è rivelata imperfetta, posto che non era stato fatto espresso riferimento all'obbligo di adattamento ragionevole delle posizioni lavorative, tanto che a seguito di procedura di infrazione la Corte di Giustizia dell'Unione Europea (Quarta Sezione) 4 luglio 2013 ha condannato la Repubblica Italiana, «non avendo imposto a tutti i datori di lavoro di prevedere, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, soluzioni ragionevoli applicabili a tutti i disabili, è venuta meno al suo obbligo di recepire correttamente e completamente l'articolo 5 della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro». Inoltre al par 65 ha censurato la l. 68/1999 che: «per quanto riguarda la legge n. 68/1999, essa ha lo scopo esclusivo di favorire l'accesso all'impiego di taluni disabili e non è volta a disciplinare quanto richiesto dall'articolo 5 della direttiva 2000/78», in buona sostanza chiedendo di parificare la nozione di disabilità prevista dalla l. 68/1999 all'ambito di applicazione europeo.

Il legislatore italiano è dovuto così intervenire nel 2013 (art. 9 d.L 28 giugno 2013 n 99 conv. in Legge 9 agosto 2013 n 99), introducendo nel corpo del D. Lgs. 9 luglio 2003 n 216 un co 3-bis all'art. 3, prevedendo che: «Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della legge 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori», in tal modo sanando la disarmonia con il diritto europeo.

Recentemente l'art. 17, comma 3 d.lgs. 62/2024, ha positivizzato, a favore della persona con disabilità, «la facoltà di richiedere, con apposita istanza scritta […] l'adozione di un accomodamento ragionevole, anche formulando una proposta» ed in caso  di  rifiuto  da  parte  di  un  soggetto  privato dell'accomodamento ragionevole, l'istante  ferma  restando  la facoltà di agire in giudizio,  può chiedere all'Autorità Garante nazionale dei  diritti  delle  persone con disabilità di  verificare  la  discriminazione  di  rifiuto  di accomodamento ragionevole.

Questioni fondamentali attengono all'ambito applicativo della nozione di disabilità, ed ai conseguenti rimedi idonei ad integrare quegli “accomodamenti ragionevoli” che la legge pone in capo al datore di lavoro.

Orbene, quanto al termine “disabilità” (utilizzato nella Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006) e “handicap” (utilizzato nella Direttiva 2000/78/CE e, in ambito nazionale, dal d.lgs. n. 216/2003), occorre osservare quanto segue.

Il primo dei due termini possiede in realtà una definizione: la lett. e) del Preambolo della Convenzione ONU chiarisce che «la disabilità è il risultato dell'interazione tra persone con menomazioni e barriere comportamentali ed ambientali, che impediscono la loro piena ed effettiva partecipazione alla società su base di uguaglianza con gli altri».

Al contrario, la direttiva 2000/78/CE, «che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro», fa sempre riferimento al concetto di “handicap” senza però definirlo, né rinviando tale compito al diritto nazionale dei singoli Stati membri.

Nel silenzio delle disposizioni in materia, occorre pertanto fare riferimento alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, la quale, da un lato, ha espressamente affermato l'equivalenza sostanziale dei due termini, e dall'altro, ha fornito una definizione “allargata” di disabilità, che prescinde dal riconoscimento di una certa soglia di inabilità al lavoro e che mira a ricomprendere al suo interno anche le malattie croniche e di lunga durata.

La Corte di Giustizia dell'Unione Europea, in una prima fase, aveva accolto una concezione restrittiva, centrata sul deficit fisico o psichico dell'individuo bisognoso di cure, secondo il c.d. modello biomedico (Cfr. CGUE 11 luglio 2006, C-13/05, Chacón Navas), definendo l'handicap «come un limite che deriva […] da minorazioni fisiche, mentali o psichiche e che ostacola la partecipazione della persona considerata alla vita professionale» ed escludendo un'assimilazione pura e semplice tra le nozioni di handicap e malattia.

In seguito, dopo la ratifica da parte dell'Unione Europea della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, si è avviato un lungo percorso di revisione per giungere ad una concezione più ampia ed inclusiva della disabilità, basata sul c.d. modello biopsicosociale, che guarda all'interazione tra lo stato di salute del soggetto e gli ostacoli di varia natura esistenti in un determinato contesto.

È così che, partendo dal concetto di menomazione fisica o mentale si è andati oltre, considerando la disabilità come il risultato dell'interazione tra limitazioni individuali e barriere ambientali e sociali che con le prime si scontrano, ostacolando la piena ed effettiva partecipazione della persona alla vita professionale su base di uguaglianza con altri lavoratori. L'emersione di un concetto ampio, mutevole ed elastico di disabilità, incentrato sulla separazione concettuale tra impairment e disability, ha così portato a ritenere che la condizione di marginalizzazione e svantaggio derivante da fattori sociali e ambientali, esterni alle differenze biologiche, ma con esse in interazione, potesse essere anche la conseguenza di una malattia, incurabile o curabile, purché di lunga durata.

Più nel dettaglio, a partire dalla sentenza HK Danmark (CGUE 11 aprile 2013, C-335/11 e C-337/11), la Corte afferma che la disabilità deve essere intesa quale «limitazione di capacità, risultante in particolare da durature menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su un piano di uguaglianza con gli altri lavoratori» (V. anche CGUE 18 gennaio 2018, C-270/16, Ruiz Conejero, punto 28).

La disabilità è dunque ora pacificamente interpretata come un processo dinamico ed evolutivo conseguente dall'interazione tra lo stato limitante che deriva dalla patologia e l'ambiente sociale e relazionale circostante. Di conseguenza, pur in presenza di una menomazione, «non vi è disabilità se le condizioni presenti nell'ambiente circostante permettono all'individuo di svolgere le normali attività e di partecipare adeguatamente ai contesti di vita. Viceversa, vi è disabilità quando barriere di diversa natura limitano la piena ed effettiva partecipazione dello stesso al lavoro» (W. CHIAROMONTE, L'inclusione sociale dei lavoratori disabili fra diritto dell'Unione Europea e orientamenti della Corte di giustizia, in VTDL, 2020, 910).

Molto importante è pure l'affermazione secondo cui all'origine di tale limitazione possa anche esservi una malattia, a prescindere dal fatto che quest'ultima sia curabile o incurabile, e quindi cronica, sempre che le menomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali da essa prodotte siano durature; con la conseguenza che il raggio d'applicazione della direttiva dev'essere esteso anche alle disabilità derivanti da una malattia che abbia tali caratteristiche. Si pensi, ad esempio, all'obesità: la partecipazione piena ed effettiva alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori può, difatti, essere ostacolata, secondo la Corte, da uno stato di obesità di lunga durata, indipendentemente dal fatto che l'insorgenza di tale stato sia dipeso o meno da un comportamento della persona. L'obesità è stata, quindi, letta come una patologia potenzialmente all'origine delle limitazioni (si pensi, ad esempio, alla ridotta mobilità) che caratterizzano lo stato di disabilità in virtù della direttiva 2000/78/CE, ma non come un motivo di discriminazione aggiuntivo rispetto a quelli enunciati dalla direttiva.

Può, inoltre, rientrare nella nozione di handicap ai sensi della direttiva 2000/78/CE – come la Corte ha affermato nel 2019 in DW – anche la condizione di particolare sensibilità ai rischi professionali che non consente al lavoratore di occupare taluni posti di lavoro, per il motivo che ciò comporterebbe un rischio per la sua stessa salute o per altre persone, sempre che, secondo il giudice nazionale chiamato a pronunciarsi sul caso, tale condizione comporti una limitazione delle capacità che abbia le caratteristiche già affermate in HK Danmark.

Il risultato del processo interpretativo della Corte di Giustizia è dunque l'elaborazione di una nozione di disabilità di matrice europea, autonoma rispetto alle definizioni accolte nei singoli Stati membri. In altre parole, si ritiene unanimemente che la nozione di disabilità di derivazione euro-unitaria nulla abbia a che vedere con la nozione interna di inidoneità prevista ad esempio dalla Legge n. 68/1999 o dal d.lgs. n. 81/2008 o dalla nozione di handicap grave di cui alla Legge n. 104/1992. Pertanto, ai fini dell'attivazione delle tutele previste dalla disciplina europea, per il disabile è del tutto irrilevante che lo stesso sia già stato riconosciuto o meno invalido civile oppure percettore dei benefici ex Legge n. 104/1992 oppure della tutela ex Legge n. 68/1999 (interpretazione accolta anche da Tribunale di Rovereto sentenza n. 44 del 30/11/2023 in https://www.bollettinoadapt.it/lapplicazione-di-un-periodo-di-comporto-di-uguale-durata-tra-lavoratori-non-disabili-e-disabili-rappresenta-di-per-se-una-condotta-discriminatoria-e-i-ccnl-che-non-prevedano-tale-distinzione-viola/ dove si afferma che: «Ai fini dell'accertamento di eventuali condotte discriminatorie sul luogo di lavoro, non rileva che la disabilità non sia stata riconosciuta ai sensi della L. 104/1992, della L. 68/1999 o, comunque, non rientri nelle varie definizioni di inidoneità o inabilità dettate da discipline settoriali di diritto interno. Non esiste, infatti, una definizione di disabilità univoca tra i vari settori dell'ordinamento e, in ambito giuslavoristico, la condizione di disabilità dipende solo dall'accertamento della menomazione fisica del lavoratore (Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, sentenza 27 settembre 2018 n. 23338; Trib. Milano sez. lav. 12 giugno 2019 https://www.bollettinoadapt.it/wp-content/uploads/2022/06/20220502_Trib-Milano.pdf)»).

Nel caso esaminato dalla sentenza in commento non vi era alcun dubbio che la patologia della quale era affetto il lavoratore rientrasse nella nozione di disabilità, visto che il dipendente, era malato oncologico in terapia salva vita, invalido civile al 100% e portatore di handicap in situazione di gravità.

Sulla seconda questione ossia sul novero dei rimedi idonei ad integrare quegli “accomodamenti ragionevoli” che la legge pone in capo al datore di lavoro, l'evoluzione giurisprudenziale mostra di attingere a rimedi diversificati a seconda dell'istituto giuridico oggetto di giudizio, tuttavia, come si dirà, il minimo comune denominatore è la salvaguardia dell'occupazione.

Così, in materia licenziamento per inidoneità fisico psichica alla mansione derivante da una condizione di handicap la casistica giurisprudenziale sul tema è ormai  unanime nel ritenere che: “il datore di lavoro è tenuto, ai fini della legittimità del recesso, a verificare la possibilità di adibire il lavoratore a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori, nonché ad adottare, qualora ricorrano i presupposti di applicabilità dell'art. 3, comma 3-bis, d.lgs. n. 216/2003, ogni ragionevole accomodamento organizzativo che, senza comportare oneri finanziari sproporzionati, sia idoneo a contemperare, in nome dei principi di solidarietà sociale, buona fede e correttezza, l'interesse del disabile al mantenimento di un lavoro confacente alla sua condizione psico-fisica con quello del datore a garantirsi una prestazione lavorativa utile all'impresa, anche attraverso una valutazione comparativa con le posizioni degli altri lavoratori, fermo il limite invalicabile del pregiudizio alle situazioni soggettive di questi ultimi aventi la consistenza di diritti soggettivi” (Cass. civ., sez. lav., sent., 09 marzo 2021, n. 6497 ( Cass. civ., sez. lav., 22 maggio 2024, n. 14307).

Applicando tali principi si è concluso che un operaio specializzato che sappia svolgere anche le mansioni saldatore possa scambiare la propria mansione con quella di un collega saldatore che è in grado di svolgere le mansioni di operaio specializzato per salvaguardare il proprio posto di lavoro (Cass. civ., sez. lav. n 6798/2018); ed ancora è stato giudicato illegittimo il licenziamento del dipendente autista di autobus, visto che avrebbe potuto essere ripescato nelle mansioni di controllore, addetto al lavaggio del mezzo o addetto alla biglietteria (Cass. civ., sez. lav. n 6497/2021). Lo stesso principio è stato ribadito con riferimento ad un ferroviere che era stato licenziato senza che fosse ricollocato nella mansione di ausiliario uffici (Cass. civ., sez. lav. 12 aprile 2024 n 9937) e rispetto all'operaio licenziato al quale era stata prescritta dal medico competente una limitazione alla movimentazione manuale di carichi pari a massimo a 5-6 Kg, nonostante lo stesso lavoratore avesse indicato nel ricorso introduttivo quali potevano essere tali ragionevoli accomodamenti (condivisi dalla Corte), come la riduzione dell'orario di lavoro, una diversa organizzazione del lavoro con adibizione e mansioni meno gravose, l'acquisto di macchinari con funzione di ausilio alla movimentazione dei carichi pesanti accedendo a finanziamenti pubblici (App. Venezia, sent. n. 55.2024).

La Suprema Corte si è spinta ad affermare, rigettando il ricorso del datore di lavoro, che, “quand'anche la conservazione del rapporto di lavoro comporti costi aggiuntivi in considerazione di una ridotta produttività dovuta a ragioni di salute, ciò non è di per sé sufficiente a escludere la possibilità di adottare accomodamenti ragionevoli (che possono consistere anche nell'adibizione del lavoratore a diverse mansioni, pure inferiori), la quale viene meno solo laddove essi comportino un sacrificio economico sproporzionato del datore di lavoro” (Cass. civ., sez. lav. 13 novembre 2023, n. 31471).

Un'ulteriore applicazione della menzionata disciplina a tutela del lavoratore disabile si è registrata in materia di licenziamento per superamento del periodo di comporto, ove si è affermato il principio secondo il quale il licenziamento è nullo, in quanto discriminatorio, se il CCNL applicato non prevede un termine di superamento del periodo di comporto differenziato tra lavoratori disabili e non. Il licenziamento per il superamento del periodo di comporto, comminato sulla base di un unico termine, è discriminatorio per violazione della normativa eurounitaria sulla parità di trattamento in materia di occupazione e condizioni di lavoro. Citando la prima pronuncia della Suprema Corte in materia, “Poiché il lavoratore disabile è esposto, rispetto a un lavoratore non disabile, a un maggior rischio di assenze dovute a una malattia collegata alla sua disabilità ed è,  quindi, più esposto al rischio di licenziamento per eccesso di assenze per malattia, costituisce discriminazione indiretta in ragione della disabilità la fissazione di un unico termine di comporto, identico sia per disabili che per non disabili; il licenziamento comminato sulla base di tale unico termine va dunque qualificato come discriminazione, essendo a tal fine irrilevante - stante la natura oggettiva dei divieti di discriminazione - che il datore di lavoro avesse conoscenza della specifica malattia che aveva dato luogo all'assenza” (Cfr. Cass. civ., sez. lav., 31 marzo 2023, n. 9095[1]). Sulla stessa scia, nell'ultimo anno, si è stratificata giurisprudenza conforme, tanto di merito quanto di legittimità: Cass. civ., sez. lav., ord.. 21 dicembre 2023, n. 35747[2]; Cass. civ., sez. lav., sent., 02 maggio 2024, n. 11731;[3]  Cass. civ. sez. lav., sent. 22 maggio 2024, n. 14316[4]; Cass. civ., sez. lav., sent. 31 maggio 2024, n. 15282,[5] Cass. civ. sez. lav., 05 giugno 2024 n 15723,[6] le quali, recependo le indicazioni della Corte di Giustizia , hanno ritenuto che l'applicazione di un medesimo periodo di comporto costituisca una discriminazione indiretta per la maggiore probabilità per i lavoratori disabili di assentarsi dal lavoro per malattia. Quindi, in tutti questi casi un primo ed immediato accomodamento ragionevole è l'applicazione di un termine di comporto differenziato per i lavoratori disabili. La Suprema Corte poi, con la sentenza n 14316 /2024, ha statuito che per il datore di lavoro sorge, prima di adottare un provvedimento di licenziamento per superamento del periodo di comporto, un vero e proprio onere di acquisire informazioni circa la eventualità che le assenze siano connesse ad uno stato di disabilità, per valutare, quindi, gli elementi utili al fine di individuare eventuali accorgimenti ragionevoli onde evitare il recesso dal rapporto. Ancora, un'ulteriore accomodamento ragionevole nei casi di handicap è costituito dal preavviso della prossima scadenza del periodo di comporto, al fine di consentire al dipendente di prolungare il periodo di comporto fruendo della aspettativa o delle ferie (Trib. Santa Maria Capua Vetere ord. 11 agosto 2019, n. 20012; Tribunale Bologna sez. lav., sent., 15 aprile 2014; App. Napoli sez. lav., sent. 17 gennaio 2023 n. 168;[7] App. Trento sent., 9 marzo 2023, n. 8; App. Trento sent. 09 febbraio 2023, Trib. Rovereto sent. 30 novembre 2023, n. 44.

Recentemente Trib. Ravenna, 4 gennaio 2024, Giudice Dott. Bernardi, ha pronunciato ordinanza di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, di cui si riportano, per intero, i quesiti: “1) se la direttiva CE 2000/78 sia di ostacolo ad una normativa nazionale che non preveda una disciplina differente tra lavoratori qualificabili come disabili e lavoratori che non lo sono; 2) laddove la normativa nazionale dovesse essere considerata astrattamente integrante una discriminazione indiretta, se la normativa stessa sia comunque oggettivamente giustificata da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari; 3) se un accomodamento ragionevole idoneo e sufficiente ad evitare la discriminazione possa essere rappresentato da un'aspettativa non retribuita, a richiesta del lavoratore; 4)se possa ritenersi ragionevole un accomodamento consistente nel dovere del datore di lavoro di concedere alla scadenza del periodo di comporto un ulteriore periodo retribuito integralmente a suo carico, senza ottenere una controprestazione lavorativa; 5) se, al fine di valutare il comportamento discriminatorio del datore di lavoro, possa valutarsi (ai fini dello stabilire la legittimità o meno del licenziamento) la circostanza che anche la concessione di un ulteriore periodo di stabilità del rapporto retribuita a carico del datore di lavoro non avrebbe comunque consentito il rientro al lavoro del disabile, permanendo il suo stato di malattia”.

Se tale è lo stato dell'arte in materia di tutela del lavoratore disabile quanto alla disciplina del licenziamento per inidoneità fisico psichica e licenziamento per superamento del periodo di comporto, appare del tutto innovativa l'applicazione di tale principio all'ipotesi di richiesta di trasferimento del lavoratore, conseguente diniego e licenziamento per assenza ingiustificata. A tal riguardo in modo lapidario la sentenza in commento conclude che “è pacifico che tale cornice normativa operi in ogni fase del rapporto di lavoro, non solo nel caso di licenziamento” e quindi anche nell'ipotesi di richiesta di trasferimento motivata da esigenze di tutela del lavoratore disabile. L'affermazione risulta certamente coerente con l'apparato legislativo di cui al d. lgs. 216 del 2003 che ha recepito la Direttiva 2000 (78 CE stabilendo il divieto di discriminazione sia al momento dell'assunzione e sia durante la vigenza del contratto di lavoro.

L'eccezione di inadempimento

Ebbene, è sulla premessa della consistenza dell'obbligo di accomodamenti ragionevoli gravanti sul datore di lavoro nei confronti della persona con disabilità, che la Suprema Corte muove nel valutare la regola di cui all'art. 1460 comma 2 c.c. alla stregua della quale il lavoratore può rifiutarsi di eseguire la prestazione a proprio carico solo ove tale rifiuto, avuto riguardo alle circostanze del caso concreto, non risulti contrario a buona fede.

A tal proposito la Corte di cassazione con la sentenza Cass. n. 11408 /2018 ha stabilito, in tema di trasferimento del lavoratore ai sensi dell'articolo 2103 del codice civile, il principio secondo il quale la carenza di comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive legittima il rifiuto del lavoratore ad eseguire la prestazione lavorativa quando, sulla base di giustificate esigenze personali, il rifiuto di spostarsi di sede è perfettamente legittimo e non richiede che il dipendente abbia preventivamente promosso un ricorso d'urgenza e ricevuto l'avallo di una ordinanza giudiziaria. In tale arresto la Suprema Corte ha asserito che: “si potrà tenere conto, in via esemplificativa e non esaustiva, della entità dell'inadempimento datoriale in relazione al complessivo assetto di interessi regolato dal contratto, della concreta incidenza del detto inadempimento datoriale su fondamentali esigenze di vita e familiari del lavoratore, della puntuale, formale esplicitazione delle ragioni tecniche, organizzative e produttive alla base del provvedimento di trasferimento, della incidenza del comportamento del lavoratore sulla organizzazione datoriale e più in generale sulla realizzazione degli interessi aziendali, elementi questi che dovranno essere considerati nell'ottica del bilanciamento degli opposti interessi in gioco anche alla luce dei parametri costituzionali di cui agli artt. 35,36 e 41 Cost”.

Inoltre, la sentenza annotata ha richiamato un altro arresto del Giudice di Legittimità che, ad esempio, ha considerato legittimo "il rifiuto opposto dal lavoratore alla richiesta, avanzata dal datore, di svolgimento di compiti aggiuntivi, incompatibili con l'adibizione costante del prestatore ad un impegno lavorativo gravoso nonché ostativi al recupero delle energie psicofisiche ed alla cura degli interessi familiari del medesimo, (escludendosi) una condotta di insubordinazione (...) (Nella specie, la S.C. ha ritenuto legittimo il rifiuto di una guardia giurata - con turni quotidiani di lavoro, mantenuti nel tempo pur in assenza di comprovate esigenze aziendali, con orario dalle 23,55 alle 6.00 e dalle 16.00 alle 22.00 - di eseguire, al di fuori dell'orario di lavoro ordinario, il compito aggiuntivo di riscossione delle fatture, Cass. n. 12094 del 2018)".

Ebbene, nel caso concreto la legittimità della assegnazione del lavoratore alla sede di origine ed il rifiuto di trasferimento alla sede più vicino a casa doveva essere valutata alla luce delle peculiari regole che disciplinano la tutela del lavoratore disabile. A tal proposito è pacifico che “A fronte del lavoratore che deduca e provi di trovarsi in una condizione di limitazione, risultante da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature secondo il diritto dell'Unione europea, quale fonte dell'obbligo datoriale di ricercare soluzioni ragionevoli, graverà sul datore di lavoro l'onere di provare di aver adempiuto all'obbligo di "accomodamento" ovvero che l'inadempimento sia dovuto a causa non imputabile” (Cass. civ., sez. lavoro, ord., 18 aprile 2024, n. 10568).

Sulla base di tali principi è il datore di lavoro che avrebbe dovuto fornire prova che consentire il trasferimento del lavoratore ad una sede, vacante, più vicina a casa sua (come lo stesso lavoratore anelava), in una situazione di grave disabilità e con necessità di cure antitumorali, costituiva un onere sproporzionato o eccessivo e non, quindi, un accomodamento ragionevole. Tuttavia, è evidente come tale prova sarebbe stata molto ardua da fornire, visto che impiegare un lavoratore nella sede vacante, più vicina alla sua abitazione anziché in quella di assunzione, è evidente una scelta scevra da oneri economici per il datore di lavoro.

Osservazioni

In conclusione, l'insegnamento che si può trarre dalla vicenda analizzata nella sentenza in commento è quello di una significativa estensione della disciplina di derivazione eurounitaria posta a tutela del lavoratore disabile, prevalente ormai sul principio dell'insindacabilità delle scelte organizzative imprenditoriali. Ma se tale evoluzione è ormai un processo inarrestabile rispetto alla fase patologica del rapporto di lavoro, tale essendo il licenziamento, essendo la casistica in materia di licenziamento per inidoneità fisico psichica e per superamento del periodo di comporto, appare, invece, innovativo il dictum della Suprema Corte. Infatti, i Giudici di Piazza Cavour hanno ritenuto che “tale cornice normativa operi in ogni fase del rapporto di lavoro, non solo nel caso di licenziamento”, avendo quindi, il principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, al quale i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti, una forza espansiva illimitata in fase assuntiva, durante e dopo il rapporto di lavoro.

Un'ultima, ma non in ordine di importanza, questione (non affrontata dalla sentenza annotata) attiene al vizio che colpisce il licenziamento, dovendo di norma il licenziamento adottato in presenza di un rifiuto giustificato di eseguire la prestazione lavorativa essere considerato illegittimo. Ma nel caso in questione non assume rilievo la sola violazione dell'art. 1460 comma 2 c.c. da parte del datore di lavoro, ma la violazione del superiore principio di parità di trattamento del lavoratore in relazione al fattore di discriminazione della disabilità, con la conseguenza che il licenziamento che ne discende dovrà essere dichiarato nullo ex art. 2 d. lgs. 4 marzo 2015, n. 23 in quanto discriminatorio.