Il licenziamento per superamento del normale periodo di comporto del lavoratore disabile è discriminatorio

Massima

Qualora il datore di lavoro conosca lo stato di disabilità del lavoratore è imposto acquisire informazioni sull’eventuale correlazione tra le assenze per malattia del dipendente e la disabilità. L’omessa adozione di tali accorgimenti rende il licenziamento discriminatorio.

Il caso

La vertenza origina dal licenziamento di una lavoratrice per superamento del periodo di comporto.

Per il calcolo del periodo di comporto veniva utilizzato il normale periodo previsto dalla specifica contrattazione collettiva e per tale ragione il lavoratore agiva, ricorrendo per la cassazione della sentenza di secondo grado.

La questione

Il mancato computo di un comporto più lungo per il lavoratore disabile rende il licenziamento illegittimo?

Le soluzioni giuridiche

La Cassazione ha ritenuto il ricorso fondato. Pertanto, si propone di seguito il ragionamento svolto.

La Corte richiama un recente – eppur nutrito - orientamento giurisprudenziale, inaugurato con la sent. n. 9055/2023 (successivamente ribadito e precisato da Cass. n. 11731/2024, n. 14316/2024, 14402/2024; n. 15282/2024; n. 15723/2024; e infine dalle pronunce n. 4052 e n. 30095 sempre del 2024). L'orientamento richiamato è dell'avviso che il licenziamento costituisca una discriminazione indiretta allorché venga estesa l'applicazione, dell'ordinario periodo di comporto previsto per il lavoratore normodotato, al lavoratore che è, invece, portatore di handicap.

Si precisa, che per disabilità deve intendersi la definizione fornita dal diritto eurounitario, intesa come un “limite che deriva, in particolare, da minorazioni fisiche, mentali o psichiche e che ostacola la partecipazione della persona considerata alla vita professionale” (si veda, e.g. CGE, Causa C-13/05; Sonia Chacón Navas contro Eurest Colectividades SA).

Tuttavia, recentemente, il Legislatore nazionale ha accolto analoga definizione di persona con disabilità in “chi presenta durature compromissioni fisiche, mentali, intellettive o sensoriali che, in interazione con barriere di diversa natura, possono ostacolare la piena ed effettiva partecipazione nei diversi contesti di vita su base di uguaglianza con gli altri, accertate all'esito della valutazione di base.(Cfr. Art. 3, co. 1 della legge n. 104/1992 come modificato dal Decreto legislativo 3 maggio 2024 n. 6).

Orbene, la ragione dell'applicazione del comporto lungo è motivato dal fatto che “la mancata considerazione dei rischi di maggiore morbilità dei lavoratori disabili, proprio in conseguenza della disabilità, trasmuta il criterio, apparentemente neutro, del computo dello stesso periodo di comporto in una prassi discriminatoria nei confronti del particolare gruppo sociale protetto in quanto in posizione particolare svantaggio” (cit. sentenza in esame).

Da tanto deriva che il datore di lavoro, il quale conosca lo stato di disabilità del lavoratore, non può esimersi dall'onere ”di acquisire, prima di procedere al licenziamento, informazioni circa l'eventualità che le assenze per malattia del dipendente siano connesse allo stato di disabilità, al fine di individuare possibili accorgimenti ragionevoli imposti dall'art. 3, comma 3-bis, d.lgs. n. 216/2003, la cui adozione presuppone l' interlocuzione ed il confronto tra le parti, che costituiscono una fase ineludibile della fattispecie complessa del licenziamento de quo” (ibidem).

Infine, chiude la Corte, sarà necessario che le parti sociali si sforzino in fase di rinnovo della contrattazione collettiva di disciplinare esplicitamente il tema del comporto segnatamente per i lavoratori disabili, essendo inadeguato e insufficiente il rimando (implicito) alle ipotesi di assenze determinate da particolari patologie o connotate da una certa gravità.

Osservazioni

La pronuncia in esame ha sicuramente il pregio di essere chiara, sia nell'enunciato sia nel ragionamento giuridico sviluppatovi. Tuttavia, chi scrive non lo condivide del tutto.

Se da un lato si condivide l'apprezzabile e nobile fine di appianare le difficoltà per i portatori di handicap, agendo anche normativamente in ossequio ai principi del diritto unitario e costituzionale, dall'altro lato la pronuncia in commento rischia di rendere eccessivamente gravoso il compito al datore di lavoro, appesantendo la già complessa attività di impresa. Infatti, la Corte pretende che il datore di lavoro si accerti della correlazione tra le eventuali assenze del lavoratore e la sua disabilità: lo scrivente si interroga, tuttavia, come ciò sia possibile.           Infatti, vi è la presenza ingombrate di un elefante nella stanza, di cui la Cassazione pare non accorgersi: il diritto alla riservatezza.           Come noto i certificati medici di malattia visionabili dal datore di lavoro non indicano la patologia o il morbo per cui il lavoratore è assente; ciò avviene proprio per tutelarne i dati sensibili. Allora, accertare il motivo della malattia, per poterlo ricondurre o meno alla disabilità, non può che integrare una violazione della privacy del lavoratore.

L'eccessiva onerosità del richiamato orientamento della Cassazione si aggrava anche considerando che la direzione della tutela della privacy non è certo in attenuazione: anzi sarà destinata a un sempre maggiore rafforzamento considerato l'aumentata attenzione del legislatore europeo e nazionale alla tutela dei dati sensibili, in ragione dello sviluppo pervasivo dell'intelligenza artificiale e delle tecnologie informatiche in genere. Si pensi anche solo alla recente dichiarazione del Garante della Privacy, proprio in ambito medicale: “Con specifico riferimento alla fattispecie in esame, si evidenzia che gli organismi sanitari devono mettere in atto specifiche procedure dirette a prevenire nei confronti di estranei un'esplicita correlazione tra l'interessato e reparti o strutture, indicativa dell'esistenza di un particolare stato di salute (cfr. art. 83 del Codice e art. 22, comma 11, d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101 nonché provvedimento generale del Garante del 9 novembre 2005, doc. web n. 1191411, nel quale il Garante aveva espressamente previsto che “tali cautele devono essere orientate anche alle eventuali certificazioni richieste per fini amministrativi non correlati a quelli di cura (ad es., per giustificare un'assenza dal lavoro o l'impossibilità di presentarsi ad una procedura concorsuale). (…) In assenza di speciali disposizioni di natura normativa, che dispongano diversamente per specifiche figure professionali, il datore di lavoro pubblico non è legittimato a raccogliere certificazioni mediche contenenti anche l'indicazione della diagnosi).” (cit. Provvedimento del 26 settembre 2024 del Garante della Privacy; cfr. anche Newsletter del Garante della Privacy del 23.12.2024).

Il dovere del datore di lavoro di espungere dai giorni di assenza per malattia quelli riconducibili alla disabilità del dipendente presuppone infatti la conoscenza della ragione dell'assenza e detta conoscenza è possibile solo con la cooperazione del dipendente sul quale incombe l'onere di comunicare le assenze riconducibili alla disabilità.

L'adempimento di detto onere è reso estremamente agevole dal d.m. 18 aprile 2012 che ha introdotto la possibilità di indicare nei certificati barrando la corrispondente casella se l'assenza dal lavoro sia uno stato patologico connesso alla situazione di invalidità riconosciuta.

La composizione dei contrapposti interessi delle parti è quindi possibile solo per il tramite della collaborazione delle stesse e la comunicazione da parte del lavoratore disabile dei giorni di malattia riconducibili alla disabilità, oltre ad essere condotta certamente non gravosa, si inquadra nel rispetto dei canoni di buona fede e correttezza nell'adempimento della prestazione.

Nel giudizio di bilanciamento dei contrapposti interessi delle parti non può infatti prescindersi dalla considerazione che è il lavoratore a dover dimostrare l'esistenza di una causa giustificatrice

dell'assenza, fatto impeditivo dell'inadempimento conseguente alla mancata erogazione della

prestazione lavorativa (si consenta il riferimento al mio articolo,  Illegittimo il licenziamento di un lavoratore con patologia oncologica: interpretazione estensiva del CCNL sul periodo di comporto, in IUS, 18/4/2023).

Resta sullo sfondo tuttavia il dubbio, francamente per nulla peregrino, che la normativa italiana sul comporto per come poi declinata dalla contrattazione collettiva sia già perfettamente compatibile con il diritto dell'Unione Europea, questione che è già stata rimessa, con ordinanza di rinvio del 4 gennaio 2024 emessa dal Tribunale di Ravenna, davanti alla Corte di Giustizia Europea; in questo contesto, la fretta con cui la giurisprudenza di legittimità sembra oggi voler chiudere la questione interpretativa, anticipando la posizione che sarà assunta dalla Corte di Giustizia Europea, denota una presa di posizione chiara, in un contesto in cui però gli snodi interpretativi (e le implicazioni pratiche di tale orientamento) sono tutt'altro che chiari.(Carrà, Lavoratore disabile, il licenziamento per superamento del periodo di comporto costituisce discriminazione indiretta, in Norme&Tributi Plus Diritto, 17 gennaio 2025).

Tuttavia, è da considerare che, ancorché l'orientamento sia di recente conio e presupponendo che la giurisprudenza ne darà continuità, è quantomai necessario, onde arginare le pesanti conseguenze sanzionatorie, che la contrattazione collettiva almeno lo recepisca, dando specifiche indicazioni in merito al calcolo del comporto per lavoratori disabili; diversamente il datore di lavoro rimane inesorabilmente con il proverbiale cerino in mano.