I presupposti per la rilevazione officiosa della nullità (parziale) delle fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI

Massima

In relazione alla contrarietà alla normativa antitrust di un contratto di fideiussione omnibus posto a valle di intese anticoncorrenziali, è precluso il rilievo officioso della nullità in appello ove la parte interessata non abbia prodotto il provvedimento della Banca d’Italia e il modello ABI cui lo stesso fa riferimento, onde documentare la conformità a detto modello delle clausole contrattuali del contratto di fideiussione ritenuto nullo in ragione di detta conformità

Il caso

Per l'aspetto che qui interessa, nel ricorso per Cassazione si deduce, ai sensi dell'art. 360 comma 1, n. 4 c.p.c., la nullità della sentenza per omessa pronuncia sull'eccezione di nullità della fideiussione, sul presupposto che la ricorrente, con la comparsa conclusionale in appello, aveva sollevato detta eccezione per violazione della c.d. legge antitrust rilevando che il contratto riproduceva le tre clausole (nn. 2, 6 e 8) dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'Associazione Bancaria Italiana (ABI), dichiarate nulle dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2 maggio 2005. La ricorrente ha altresì censurato l'omesso rilievo di detta nullità evidenziando che la nullità del contratto costituisce un'eccezione in senso lato rilevabile d'ufficio anche in appello e valorizzando la natura di “fatto notorio” del provvedimento della Banca d'Italia che era stato richiamato nella comparsa conclusionale.

La prima Sezione della S.C., con ordinanza pubblicata il 25 novembre 2024, ha dichiarato inammissibile il ricorso statuendo come indicato nella massima in epigrafe.

La questione

Quali sono i presupposti per la rilevazione officiosa della nullità (parziale) delle fideiussioni omnibus conformi allo schema ABI? Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005 integra un “fatto notorio”?

Le soluzioni giuridiche

Il nucleo della questione proposta dal ricorso concerne la validità dei contratti di fideiussione stipulati dalle banche in conformità allo schema predisposto dall'ABI, i cui articoli nn. 2, 6 e 8 sono stati dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2 maggio 2005, in quanto contrari alla normativa antitrust.

Nel caso di specie, la ricorrente ha affermato che la nullità “integrale” della fideiussione dedotta in lite avrebbe dovuto essere rilevata d'ufficio in quanto integrante un'eccezione in senso lato.

A tal riguardo, la pronuncia che si annota ha evidenziato che la questione in oggetto è stata risolta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza Cass. civ., sez. un., 30 dicembre 2021, n. 41994, la quale ha affermato che le fideiussioni bancarie conformi allo schema ABI sono parzialmente nulle, ai sensi dell'art. 1419 c.c., «in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti».

Da questa prospettiva, i giudici di legittimità hanno ribadito il principio secondo cui è onere di chi ha interesse alla caducazione totale del contratto dimostrare che la clausola colpita da invalidità è in correlazione inscindibile con il resto del contratto, essendo precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto (Cass. civ., sez. III, 4 luglio 2023, n. 18794).

Alla luce di tali considerazioni, la S.C. ha rilevato l'infondatezza della tesi della ricorrente secondo cui il giudice avrebbe dovuto rilevare la nullità “integrale” del contratto, non essendo stato allegato e provato che le parti non avrebbero concluso il contratto di fideiussione in mancanza delle tre clausole oggetto di censura.

Questione distinta ma connessa riguarda i limiti del potere di rilevazione d'ufficio della nullità parziale del contratto “a valle” dell'intesa anticoncorrenziale.

A tal riguardo, i giudici di legittimità hanno osservato che il potere di rilevazione officiosa della nullità presuppone che le circostanze fattuali su cui si fonda la nullità per violazione di norme imperative siano state acquisite al giudizio di merito nel rispetto delle preclusioni assertive e probatorie (Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2024, n. 16102; Cass. civ., sez. III, 23 febbraio 2024, n. 4867, Cass. civ., sez. III, 5 dicembre 2023, n. 34053). Ciò in quanto il principio della rilevabilità d'ufficio va coordinato con quello di preclusione, nel senso che l'esercizio del potere officioso non può consentire alle parti di «aggirare i limiti processuali scanditi dal maturare delle preclusioni assertive e probatorie». Muovendo da questo argomento si è concluso che la rilevazione officiosa della nullità è limitata alla valutazione “in diritto” dei fatti costitutivi già allegati e provati dalle parti (Cass. civ., sez. III, 17 luglio 2023, n. 20713; Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 2024, n. 2607; Cass. civ., sez. I, 26 febbraio 2024, n. 5038; Cass. civ., sez. I, 29 febbraio 2024, n. 5478; Cass. civ., sez. I, 22 aprile 2024, n. 10712; Cass. civ., sez. I, 15 luglio 2024, n. 19401).

Secondo la S.C., dall'applicazione di tali principi al caso in esame discende che il potere di rilevazione officiosa della nullità parziale della fideiussione riproduttiva dello schema ABI richiede che dalle allegazioni delle parti e dai documenti ritualmente acquisiti emergano le seguenti circostanze fattuali:

1. l'esistenza del provvedimento della Banca d'Italia;
2. la natura della fideiussione, posto che il provvedimento della Banca d'Italia riguarda solo le fideiussioni omnibus;
3. l'epoca di stipulazione della fideiussione, atteso che il  provvedimento anzidetto non costituisce idonea prova dell'intesa restrittiva della concorrenza con riguardo alle fideiussioni stipulate successivamente all'accertamento operato nel 2005;
4. il contenuto delle clausole di cui si invoca la nullità, l'esatta corrispondenza con quelle oggetto di esame da parte della Banca d'Italia e la compresenza delle stesse;
5. gli effetti della nullità delle clausole contrattuali sulla sussistenza (totale o parziale) del debito gravante sul fideiussore.

Con specifico riferimento a tale ultimo aspetto e, in particolare, alle ricadute della nullità della clausola di deroga dell'art. 1957 c.c. sul debito del fideiussore, la S.C., ribadita la natura di eccezione in senso stretto dell'eccezione di estinzione della garanzia fideiussoria (Cass. civ., sez. III, 25 marzo 2024, n. 8023), ha precisato che il rilievo officioso della nullità della clausola «non interferisce con la eventualmente ormai consumata preclusione dell'eccezione fondata sulla stessa».

Da questa prospettiva, la pronuncia che si annota ha sottolineato che nel caso in esame la ricorrente non aveva dedotto alcunché in ordine alla riferibilità della fideiussione all'intervallo temporale oggetto di accertamento da parte dell'autorità di vigilanza né aveva prodotto detto provvedimento, nonostante l'onere sulla stessa gravante, trattandosi di atto regolamentare sottratto all'operatività del principio iura novit curia, limitandosi ad invocare la possibilità di qualificarlo come “fatto notorio”.

Riguardo a tale ultimo profilo, la S.C. ha escluso che i provvedimenti sanzionatori indirizzati dalla Banca d'Italia possano essere considerati come “fatti notori”, in quanto «restano estranei a tale nozione le acquisizioni specifiche di natura tecnica, gli elementi valutativi che implicano cognizioni particolari o richiedono il preventivo accertamento di particolari dati nonché quelle nozioni che rientrano nella scienza privata del giudice, poiché questa, in quanto non universale, non rientra nella categoria del notorio, neppure quando derivi al giudice medesimo dalla pregressa trattazione d'analoghe controversie», tenuto conto del fatto che il ricorso al “fatto notorio”, comportando una deroga al principio dispositivo e al contraddittorio, «va inteso in senso restrittivo» (Cass. civ., sez. II, 16 dicembre 2019, n. 33154; Cass. civ., sez. I, 19 marzo 2014, n. 6299; Cass. civ., sez. trib., 5 ottobre 2012, n. 16959).

Osservazioni

Com'è noto, con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, emesso a seguito di una istruttoria avviata a novembre 2003, la Banca d'Italia ha stabilito che «gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/1990».

I citati articoli riguardano la «clausola di riviviscenza» (art. 2), la «clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.» (art. 6) e la «clausola di sopravvivenza» (art. 8).

Il problema della sorte dei contratti di fideiussione stipulati dalle banche in conformità allo schema predisposto dall'ABI è stato risolto dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza Cass. civ., sez. un., 30 dicembre 2021, n. 41994, la quale ha affermato che le fideiussioni bancarie in questione sono parzialmente nulle, ai sensi dell'art. 1419 c.c., «in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti».

La nullità parziale del contratto di fideiussione a valle dell'intesa vietata è rilevabile d'ufficio dal giudice, anche nel giudizio di appello e in quello di cassazione in caso di mancata rilevazione officiosa in primo grado (Cass., sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242 e n. 26243). Essa non soggiace al divieto posto dall'art. 345, comma 2, c.p.c. di proporre in appello nuove eccezioni, in quanto espressamente limitato alle sole eccezioni in senso stretto.

Tali principi, come ribadito dalla pronuncia in commento, la quale si colloca nel solco da tempo tracciato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. III, 28 ottobre 2024, n. 27817; Cass. civ., sez. I, 15 luglio 2024, n. 19401; Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2024, n. 16102; Cass. civ., sez. III, 23 febbraio 2024, n. 4867; Cass. civ., sez. III, 5 dicembre 2023, n. 34053; Cass. civ., sez. III, 17 luglio 2023, n. 20713; Cass. civ., sez. un., 7 maggio 2013 n. 10531), trovano applicazione a condizione che i presupposti di fatto della nullità, anche se non dedotti sotto forma di eccezione della parte interessata, siano stati già tempestivamente allegati e dimostrati nel giudizio di merito, onde consentire al giudice la necessaria valutazione in diritto. Qualora gli elementi integranti la dedotta nullità negoziale non emergano dagli atti, dai documenti o dalle altre prove ritualmente acquisite al processo, non è consentito al giudice, in qualsiasi stato e grado, procedere d'ufficio a tale accertamento.

In sostanza, il giudice può rilevare d'ufficio la nullità del contratto, anche in mancanza di allegazione della parte, purché il relativo fatto costitutivo sia già stato legittimamente acquisito sul piano probatorio.

In questo panorama giurisprudenziale, con la pronuncia in commento la Corte di Cassazione pone, meritoriamente, alcuni punti fermi in tema di rilevazione officiosa della nullità parziale della fideiussione conforme allo schema ABI, affermando che la sua integrazione richiede che dagli atti emergano i seguenti elementi:

1. l'esistenza del provvedimento della Banca d'Italia;
2. la natura omnibus della fideiussione;
3. la coincidenza tra la data di stipulazione della fideiussione e l'arco temporale al quale è riferibile l'accertamento della Banca d'Italia;
4. la compresenza delle tre clausole nel contratto di fideiussione e l'identità contenutistica tra le stesse e quelle oggetto di esame da parte della Banca d'Italia (nn. 2, 6 e 8);
5. l'impatto della nullità delle clausole sul credito azionato.

Gli stessi principi sono stati recentemente ribaditi dalla prima sezione della Corte di Cassazione con l'ordinanza Cass. civ., sez. I, 17 gennaio 2025, n. 1170 (in senso conforme v. anche Cass. civ., sez. I, 12 dicembre 2024, n. 32198; Cass. civ., sez. I, 12 dicembre 2024, n. 32192; Cass. civ., sez. I, 11 dicembre 2024, n. 31991 cit.).

In presenza di detti presupposti e salve le preclusioni eventualmente maturate, il giudice può rilevare ex officio la nullità parziale del contratto, con conseguente applicazione dell'art. 101, comma 2, c.p.c.

Resta fermo che è precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità delle clausole del contratto di fideiussione riproduttive dello schema ABI censurate dalla Banca d'Italia, essendo onere della parte che ha interesse alla totale caducazione provare tale interdipendenza (Cass. civ., sez. I, 11 dicembre 2024, n. 31991; Cass. civ., sez. III, 10 ottobre 2024, n. 26376; Cass. civ., sez. III, 13 marzo 2024, n. 6685; Cass. civ., sez. III, 30 maggio 2023, n. 15146).

Quanto detto sino a questo punto è sufficiente per comprendere che i giudici di legittimità hanno rigorosamente circoscritto l'ambito applicativo dei principi affermati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza Cass. civ., sez. un., 30 dicembre 2021, n. 41994 alle “sole” fideiussioni omnibus (non a quelle prestate per un affare particolare) (Cass. civ., sez. III, 10 gennaio 2025, n. 657; Cass. civ., sez. III, 10 gennaio 2025, n. 660; Cass. civ., sez. I, 2 agosto 2024, n. 21841; in senso difforme v. Cass. civ., sez. III, 21 ottobre 2024, n. 27243) rilasciate nell'ambito temporale al quale può essere riferito l'accertamento dell'autorità di vigilanza.

In questa prospettiva, alcune pronunce di merito hanno precisato che l'istruttoria della Banca d'Italia ha coperto un arco temporale compreso tra ottobre 2002 e maggio 2005 (Trib. Aosta, 25 novembre 2024, n. 215; Trib. Piacenza, 21 aprile 2023, n. 241).

Sempre secondo la pronuncia in commento, la produzione in giudizio del provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2005 soggiace alle regole in tema di onere probatorio, non potendosi qualificare detto atto come “fatto notorio” ex art. 115, comma 2, c.p.c. (Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2025, n. 863).

Su questa medesima linea argomentativa, la Corte di Cassazione ha già condivisibilmente avuto modo di affermare che al citato provvedimento nemmeno può attribuirsi natura e forza di legge o comunque carattere normativo, consistendo, invece, esso in un mero provvedimento amministrativo di carattere sanzionatorio, con conseguente inoperatività del principio iura novit curia di cui all'art. 113 c.p.c. (Cass. civ., sez. I, 15 luglio 2024, n. 19401 cit.; Cass. civ., sez. I, 12 giugno 2024, n. 16289).

Alla stregua delle considerazioni che precedono, la pronuncia in commento ha concluso che, in caso di contrarietà alla normativa antitrust di un contratto di fideiussione omnibus posto a valle di intese anticoncorrenziali, è onere del fideiussore produrre il provvedimento della Banca d'Italia e il modello ABI al fine di documentare le conformità a detto modello delle clausole contenute nella fideiussione ritenuta nulla (Cass. civ., sez. I, 10 giugno 2024, n. 16102 cit.).

E' lecito chiedersi se, in caso di mancata produzione dello schema ABI, a fronte della tempestiva deduzione del fideiussore secondo cui la fideiussione rilasciata ricalchi detto schema, il giudice possa ritenere provata tale circostanza ai sensi dell'art. 115 c.p.c. in assenza di specifica contestazione da parte della banca.

Di contro, in presenza di fattispecie diverse da quelle accertate dalla Banca d'Italia (ad esempio, nel caso di fideiussione specifica o di fideiussione omnibus non rilasciata entro l'ambito temporale cui è riferibile l'accertamento della Banca d'Italia), il garante che invoca la nullità del negozio ai sensi degli artt. 2, comma 2, lett. a), l. n. 287/1990 e 101 TFUE è tenuto a provare l'elemento costitutivo dell'invocata nullità, ovvero l'esistenza dell'intesa anticoncorrenziale, rappresentata dall'applicazione uniforme e generalizzata da parte delle banche delle clausole contestate, con l'effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza, privando i contraenti del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e diversificati e quindi in reciproca concorrenza, non rivestendo il menzionato provvedimento “fede privilegiata” (Cass. civ., sez. I, 16 ottobre 2024, n. 26847).  

In questo caso, un “alleggerimento” dell'onere probatorio gravante sul fideiussore potrebbe essere assicurato dalla richiesta di esibizione ex art. 210 c.p.c. dei moduli standard di fideiussioni utilizzate da altre banche in epoca coeva a quella di stipulazione della fideiussione oggetto di causa (Trib. Aosta, 25 novembre 2024, n. 215 cit.).

Dall'analisi che precede può dunque trarsi la conclusione che molte delle questioni rimaste irrisolte all'indomani della sentenza Cass. civ., sez. un., 30 dicembre 2021, n. 41994 hanno trovato esauriente definizione nella pronuncia in commento.