Della garanzia retributiva nella successione degli appalti in una prospettiva di diritto intertemporale

Massima

In tema di responsabilità solidale nell'ambito degli appalti pubblici, l'art. 118, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/C”) continua a trovare applicazione per i contratti stipulati prima del 19 aprile 2016, data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (“Codice dei contratti pubblici”), che, nonostante disponga l'abrogazione del decreto legislativo precedente, ne fa salva l'applicazione in riferimento alle procedure e ai contratti intervenuti anteriormente alla medesima data.

Ne consegue che l'appaltatore (affidatario) è responsabile in solido con il subappaltatore per i trattamenti economici e normativi dei dipendenti di quest'ultimo, con una tutela più ampia rispetto a quella altrimenti applicabile, tutela che si estende alla corresponsione dell'indennità per ferie non godute.

Il caso

Il caso

Venendo alla configurazione della fattispecie de qua, il ricorrente, lavoratore dipendente di società subappaltatrice, agisce nei confronti della società affidataria dell'appalto per il pagamento di differenze retributive relative all'indennità sostitutiva per ferie non godute: ciò in considerazione del vincolo solidaristico da cui sono avvinti, come detto, ai sensi di legge, appaltatore e subappaltatore.

Nei giudizi di merito le ragioni del lavoratore non trovano accoglimento sulla base di una serie di argomentazioni, risultanti dall'apparato motivazionale dei pronunciamenti.

In particolare, la Corte d'Appello (confermando il Tribunale) argomenta che ai crediti relativi alle richiamate somme (ferie non fruite), maturati con la cessazione del rapporto di lavoro (intervenuta nell'autunno del 2017), non si applichi la normativa di cui all'art. 118, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto complessivamente abrogato dal d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore il 19 aprile 2016.

Alla inapplicabilità del d.lgs. n. 163/2006 conseguirebbe – nella ricostruzione dei giudici di merito – il “riespandersi” della norma generale in materia, di cui all'art. 29, d.lgs. n. 276/2003, applicabile a tutte le tipologie di appalto, in mancanza (o al venir meno) di una normativa speciale per gli appalti pubblici.

Ora, mentre ai sensi della normativa del 2006 la solidarietà dell'affidatario e del subappaltatore era riferita, in termini ampi e comprensivi, ai “trattamenti economici e normativi” spettanti al lavoratore (art. 118, comma 6, d.lgs. n. 163/2006); ai sensi dell'art. 29, comma 2, d.lgs. n. 276/2003, la solidarietà risulta avere una ampiezza minore in quanto la norma fa espresso riferimento ai soli “trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi”.

Le Corti di merito, in definitiva, derivano da tale ricostruzione una limitazione della responsabilità solidale in capo all'affidatario che, sebbene sia tenuto verso i dipendenti del subappaltatore per i debiti propriamente retributivi, non è tenuto per quelli relativi a ferie non godute e ciò in considerazione del fatto che questi, per giurisprudenza conforme, non denotano natura retributiva in senso pieno ed esclusivo.

La questione

La sentenza in oggetto attiene alla materia della responsabilità solidale (art. 1292 c.c.) che, nell'ambito di un contratto di appalto pubblico, vincola l'appaltatore (affidatario dell'appalto) con il subappaltatore, nei confronti dei dipendenti di quest'ultimo, per i crediti dagli stessi maturati nel corso del rapporto di lavoro. La questione giuridica che viene in evidenza origina dal mutamento del quadro legislativo di riferimento, per effetto della successione di due differenti discipline della materia, nel corso dello svolgimento del rapporto: il d.lgs. n. 163/2006 – in vigore al momento della stipula dell'appalto – viene meno, sostituito dal d.lgs. n. 50/2016 e quest'ultimo, pur confermando la solidarietà passiva fra appaltatore e subappaltatore, pone il tema dell'ampiezza del vincolo solidaristico per le obbligazioni del subappaltatore nei confronti dei propri dipendenti afferenti al rapporto di lavoro.

La controversia, quindi, si colloca in un contesto normativo reso incerto dalla successione di due complessi regolamentari e dalla conseguente necessità di risolvere la questione di diritto intertemporale che viene a porsi.

Va rammentato, solo per inciso, che più di recente anche il d.lgs. n. 50/2016 è venuto meno, abrogato e sostituito dal nuovo “Codice dei contratti pubblici”, introdotto con il Decreto Legislativo n. 36 del 31 marzo 2023, normativa questa che, ovviamente, non entra in gioco nel caso di specie, trovando applicazione limitatamente alle procedure avviate dal 1° luglio 2023 (art. 226 d.lgs. n. 36 cit.).

Le soluzioni giuridiche

L'impugnazione della sentenza d'Appello davanti alla Corte di cassazione si fonda sul rilievo della non corretta applicazione del diritto intertemporale alla fattispecie in oggetto e ciò alla luce del fatto che il d.lgs. n. 163 cit. contiene appositi precetti al riguardo, non adeguatamente tenuti presenti nella fase di merito.

In tal senso, ai sensi dell'art. 216, d.lgs. n. 50/2016, la nuova disciplina (in tale decreto contenuta) “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore [19 aprile 2016] …”; in parallelo, ai sensi dell'art. 217, lett. e), la abrogazione del d.lgs. n. 163/2006 è disposta dalla medesima data e tuttavia con salvezza di quanto previsto dall'art. 216 richiamato (“fermo restando quanto previsto dall'articolo 216 …”).

Questo, quindi, è lo snodo decisivo, per la determinazione della disciplina applicabile alla fattispecie: sebbene il codice degli appalti del 2006 sia venuto complessivamente meno a far tempo dal 19 aprile 2016, ne è prevista una temporanea sopravvivenza – come si desume da una lettura ex adverso dell'art. 216 cit. – rispetto alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi di indizione della procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati anteriormente alla medesima data.

Nel discende che, a fronte della richiesta del lavoratore ricorrente nei confronti dell'affidatario – obbligato in solido – per il credito relativo a ferie non godute, trova applicazione l'art. 118, comma 6, d.lgs. n. 163 cit. (e non l'art. 29 d.lgs. n. 276/2003) che, come visto, prevede una solidarietà non circoscritta alle corresponsioni stricto sensu retributive, bensì riferita, comprensivamente, ai “trattamenti economici e normativi”, accezione questa tale da ricomprendere l'indennità per ferie non utilizzate.

Al riguardo, la sentenza in oggetto richiama l'orientamento di legittimità (Cass. n. 9009/2024; Cass. n. 26160/2020; Cass. n. 13473/2018; Cass. n. 20836/2013; Cass. n. 11462/2012), che sancisce la natura mista dell'indennità per ferie non godute. Questa, se per un verso, vale a remunerare il lavoratore per “… l'attività lavorativa resa in periodo che, pur essendo di per sé retribuito, avrebbe, invece, dovuto essere non lavorato”; per altro verso, vale a risarcire il medesimo del pregiudizio relativo alla “perdita di un bene (il riposo con recupero delle energie psicofisiche, la possibilità di meglio dedicarsi a relazioni familiari e sociali, l'opportunità di svolgere attività ricreative e simili) al cui soddisfacimento l'istituto delle ferie è destinato”.

Osservazioni

Il tema centrale della sentenza in esame, come accennato, afferisce all'individuazione della normativa applicabile a una fattispecie giuridica allorché si verifichi una modifica della legislazione di riferimento, nello specifico un subentro di un nuovo corpus normativo ad uno precedente, che viene conseguentemente abrogato.

La materia è considerata e disciplinata dalle disposizioni sulla legge in generale (preleggi), e segnatamente dagli artt. 10 (“efficacia delle leggi nel tempo”) e 11 (“abrogazione delle leggi”), che stabiliscono, rispettivamente, il principio generale di irretroattività (“le leggi non dispongono che per l'avvenire, salvo che dispongano diversamente”) e quello, appunto, dell'abrogazione di una legge quando ne venga emanata un'altra che espressamente disponga tale effetto, ovvero risulti incompatibile con la precedente, o regoli integralmente la materia già regolata dall'altra.

È evidente che le questioni di diritto intertemporale denotano particolare delicatezza soprattutto in ipotesi di contratti di durata (fra essi il contratto di lavoro subordinato) allorché la normativa subentrante non contenga una disciplina transitoria che risolva le situazioni pendenti.

La Cassazione n. 1450/2025 ha ritenuto che, nel caso di specie, la disciplina transitoria sia desumibile dal più volte citato art. 216, d.lgs. n. 50/2016, il quale, tuttavia, a ben vedere, non dispone espressamente la sopravvivenza della disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2006 per le procedure e i contratti posti in essere sulla base di bandi o avvisi di gara anteriori al 19 aprile del 2016 (data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50 e di abrogazione del precedente decreto).

Alla luce di tale profilo, il percorso logico svolto nella sentenza è necessariamente più complesso e si articola, in sostanza, nei termini seguenti:

• la nuova normativa si applica alle procedure e ai contratti posti in essere sulla base di bandi o avvisi di gara pubblicati successivamente al 19 aprile 2016 (art. 216);
• la precedente normativa è abrogata, fatto però salvo quanto previsto all'alinea precedente (art. 217, lett. e);
• dal combinato disposto di quanto riportato nei due precedenti alinea, la Cassazione desume che se il legislatore ha ritenuto di dover precisare che la nuova normativa si applica soltanto a fattispecie che insorgano ex novo (procedure e contratti stipulati sulla base di bandi o avvisi anteriori al 19 aprile 2016), nei confronti di quelle già insorte deve continuare a trovare applicazione la normativa precedente (d.lgs. n. 163 cit.), abrogata, ma transitoriamente mantenuta in vita per le stesse.

In definitiva, ad avviso della Corte il legislatore nella misura in cui dispone l'abrogazione della disciplina pregressa, ma puntualizza che la nuova normativa si applica solo alle procedure e contratti che insorgano sulla base di bandi e avvisi successivi al 19 aprile 2016, risulta indicare, in maniera indiretta, ma univoca, la volontà di conservare il regime precedente per i contratti venuti in essere sulla base di bandi e avvisi antecedenti.